宪法研究

童之伟:法权中心主义之要点及其法学应用

来源:《东方法学》 |2011-05-01 05:09:00 | [ ]  

 

 

内容摘要:法权中心主义的法学研究活动在中国法学界已经开展近20年了,现在必要做些总结评说。法权中心主义法学是在与权利义务法学和权利本位研究范式的对立和竞争中发展起来的,前者对后者进行了间断的然而是有力度的批判,同时也承认和吸收了后者的有价值的成果。法权中心主义基于中国改革开放条件下的具体情况,提出和证明了一系列基础性法学命题或理论观点。法权中心主义曾被用于尝试解决一些法学基础理论问题,但涉及面尚不广泛。法权中心主义发轫于宪法学领域,在宪法学研究领域得到了较系统的运用,关注并且探讨了广泛的宪法学问题,提出了不少受关注的学术见解,并且形成了有自身特点的教材和教学体系。

关键词:权利 权力 法权中心主义 法学 宪法学

 

 

   法权中心主义是一种以法权概念为核心范畴,在法律的学术层面解释法现象的主张。我致力于以法权为中心解释法现象、尤其是宪法现象的研究,已经差不多整整20年了,发表了一定数量的论文,[1]但从来没有系统地整理过这种法现象解释体系的总体脉络。邓正来先生主持的复旦大学社会科学高等研究院、上海市社会科学界联合会和复旦大学当代中国研究中心拟于20101219日举办“未来世界论坛”第三届年会,主体是“中国社会科学走向世界”,邀我参加,我愿借此机会归纳总结一下自己20年来以法权为中心解释法现象的思想轨迹和文字印记。

  需要说明的是,本文的写作,在一定程度上是作者对自己过去研究活动及其所得的概括总结和评论,故作者不可避免会对自己过去研究的结论有所重述。

一、何谓“法权”和“法权中心主义”

  文艺家常说,只有民族的,才是世界的,其实不仅文学作品如此,恐怕法学作品也一样。以法权为中心解释法现象的努力及其产品,尽管不能算是改革开放以来中国法学餐桌上的大菜,但一个小碟还是算得上的——对此我不想谦虚。“走向世界”,就是要把东西卖出去,有一点东西就应该不吝拿一点东西出来。义乌不是有个名为小商品城的自由市场吗,中国的社会科学如果有这么一个“小商品”市场,那就好了。在成熟的市场上,再小的商品也有一个商标,“以法权为中心解释法现象体系”这组词太长,不适合做“商标”,所以,我这里斗胆把自己主导制作的这个社科小商品称之为“法权中心主义”。

  法权中心主义是我主导生产的有自主知识产权的法学产品。“法权中心主义”能否成立,是否作者有自主知识产权的成果,关键看法权是不是一个合理的概念或合理的法学范畴。为了简明而生动地说明法权概念的合理性,我愿意把历来师友和学生们在这个方面提出的问题梳理为如下几个有代表性问题并做简要回答:

  1.关于怎样定义法权的问题。法权是从法学角度认知的,某一社会或国家中法律承认和保护的全部利益,以及作为其物质承担者的全部归属已定之财产,其现实表现形式是社会生活中的各种权利和权力。这就是说,法权不是一个宪法、法律文本中使用的术语,而是一个用于表述权利与权力统一体的概念。通俗地说,也可以这样理解:由于权利是法律上的“权”,权力也是法律上的“权”,所以人们不妨将由权利与权力组成的统一体简称为“法权”,这样可以较合理解决权利与权力的统一体的名称问题。

  2.关于法权概念的内涵是什么的问题。法权概念有两个层次的内涵:较表面的层次是一定社会或国家法律承认和保护的全部利益,它虽然在实际生活中是多种多样的表现,但仍然可以相对地被从理论和实际上区分为个人利益和公共利益两大类;法权概念的第二个层次的内涵是一定社会或国家中归属已定或有主的全部财产,这些财产在现实生活中归属于各种各样的主体,但它仍然可以被相对地区分为私有财产与公共财产两大类。

  3.关于法权概念的外延包括哪些法现象的问题。前面说到,法权“表现为各种形式的权利和权力”,这个说法已是对各种“权”进行分类和概括、运用概念进行表达的结果。法权在现象层面指的是法律生活中通常被称为权利、自由、特权、豁免、权力、职权、权限等等的那些法现象。

  4.关于确认权利权力统一体存在的方法论问题。权利、权力也好,作为其日常存在形式的权利、自由、特权、豁免、权力、职权、权限等现象也好,看起来都是很不相同的,甚至是矛盾对立的,你怎么会认定它们是一个统一体呢?

   此处首先要说说确认不同现象同一性和由此路径形成新概念的方法。有些表述统一体的概念是用概括的方法获得的,如人们生产的产品,大米、白面、汽油、纸张、电脑、收音机等等物品,由于它们都有一些外在的共性,均有使用价值,均用于出售,所以人们在必要时可以基于其共性将他们视为一个整体,给这个整体一个名称,称之为商品。这种方法很简单。

还有一种发现新的统一体和形成新概念的方法,叫做抽象,其做法是从某些相关现象中找到它们共同的内在同一实体,给这个实体一个名称,从而形成新概念。从千差万别的商品中抽出体现在其中的无差别的一般人类劳动即抽象劳动,并将其命名为“价值”从而形成新概念的过程,是典型的通过抽象形成新概念的过程。

  法权中心主义的思维进路是:权利、自由、特权、豁免、权力、职权、权限等这样一些通常可用权利和权力两个词语表述的法现象,其实都不过是法律上承认和保护的利益,而这些利益,都是以一个社会或国家归属已定的财产为物质承担者的,所以,在合法利益和归属已定之财产这两个层面,权利和权力或其具体存在形式都是无差别的,是一个统一体。“法权”只是给这个统一体定的一个名称,就像在马克思《资本论》中,“价值”只是用来标示物化在商品中的无差别的一般人类劳动或社会必要劳动量的名词一样的道理。

  5. 关于本文讨论的“法权”与马克思著作中的“法权”有什么关系的问题。法权可以说是一个在法学上标示由权利与权力组成的统一体的名称。但学术界很多人知道,马克思、恩格斯著作的中文版中早就使用了“法权”这个词,如“资产阶级法权”。不过,本文集中讨论的“法权”与他们著作中的“法权”在内容上没有什么关系,只是词形即文字相同而已。

“法权”一词“生”过两次,死过两次。“法权”一词第一次经历生死,是在民国时期。史料记载,1926年由段祺瑞政府在北京召开了所谓“调查法权会议”,当时就简称“法权会议”。[2]此时的“法权”指的是治外法权,后来外国在华的治外法权没了,这个词也就死亡了。

  “法权”一词第二次经历生死,与马克思、恩格斯的著作的翻译相联系。事情的原委是,在德语中,recht 一词“法律”和“权利”两个意思(就像英语country有“国家”和“乡村”两个意思一样),至于在文章中出现时哪种情况下是法律的意思、哪种情况下是权利的意思,要根据具体上下文来确定。20世纪50年代初,中共中央编译局翻译他们著作时,在有些地方吃不准到底是该将其译为法律还是权利,于是就生造了“法权”一词来加以应付。那时法权一词并无确定含义,到了“四人帮”垮台后,中共中央编译局认识到了这种译法的错误,发通告废止了“资产阶级法权”的译法。[3]至此,“法权”一词再次死亡,但“法权”这个词即没有任何内容的躯壳还在。

  我是在“法权”一词死亡差不多20年后才重新利用它的躯壳的,所以,我使用法权一词,实际上完全是让我所证成的权利权力统一体“借壳上市”,也可以说我的权利权力统一体像只寄生蟹,钻进了已经作古的螃蟹留下的空壳(法权二字)中。这也应该算是学术界一种形式的废物利用吧!

  6.关于“法权”与 “破除资产阶级法权”运动中的“法权”的关系问题。“文革”期间毛泽东发动过“破除资产阶级法权”运动,此前张春桥写过《破除资产阶级的法权思想》[4]一文。我所主张的法权中心主义中的“法权”二字,除了字形,实际上与他们讲的“法权”也完全没关系。上世纪50年代和“文革”中破除“资产阶级法权思想”的提法,实际上是在中共中央编译局误译马克思论著(如《哥达纲领批判》)中recht一词的语境下提出来的。

  7.关于可否为权利权力统一体命一个更恰当名称的问题。人们如果谈论法权,在法学界已经不用做太多的解释,超出法学界就得每次做解释。看来短期内还只能如此,还没有别的更好的办法解决这个问题。试想,如果本文把它直接叫“权利权力统一体”,那岂不是等于马克思在《资本论》中把价值直接称为“物化在商品中的无差别的一般人类劳动”或“物化在商品中的社会必要劳动时间”吗?这肯定不行!当然,也可以把“权利权力统一体”简称为“权统体”之类说法,但它是不是会让人觉得比“法权”更怪、更不为人所乐见呢?答案看来是肯定的!所以,用法权一词指代“权利权力统一体”固然不理想,但却是可以想象得到的选项中最好的选项。

  8.关于法权能否意译为英文的问题。看来不能意译为外文,只能音译。因为“权利权力统一体”是我国学者而不是任何外国人首次证成的学术实体,外文没有相应的名词。前些年《中国法学》曾在英译目录和对外传播的年度英译本中将法权一词译为faquan[5]这样译是对的,只能音译!有的杂志目录将其译为legal right,这肯定不行,legal right只是权利的一部分,且完全不包括权力,因而根本不能表达“权利权力统一体”的内容。

  9.关于相互对立、冲突的事物能否构成统一体的问题。按法权中心主义,权利是公民等社会个体的利益的法律表现,其物质承担者是私人财产,权力是国家等公共主体的利益的法律表现,以公共财产为其物质承担者。因此,或许有学者会问,权利与权力既然有对立和有冲突,它们怎么可以构成一个统一体呢?其实,统一体内存在矛盾和对立是正常情况,这就叫做存在对立的同一!权利、权力代表的利益和其后的财产,都是合法的利益和合法的财产,都有正当性,应该看到它们具同一性的一面。说通俗一点,家庭不是通常由夫和妻及其子女组成的吗,他们之间可以吵架甚至打架,但这种矛盾对立的存在并不意味着他们不是一家人。

  10.关于形成法权概念和法权中心主义有什么理论的和实际的意义的问题。从理论上看,首先,法权中心主义揭示了权利与权力分别作为一部分利益和一部分财产的法律表现形式两者内在的、深层的联系。其次,它基于权利与权力但又在权利与权力之外形成了一个新的分析单元,开拓了更为广阔的讨论空间。另外,单纯从学术上看,它有助于提升法学解释现象世界的深刻度,因为,像《资本论》中的价值概念一样,它是抽象思维的产物,而权利概念就像马克思政治经济学中的商品概念一样,只是一个描述感性对象的名词,后者不需要理性思维就可以把握。

  实践价值与理论意义是不可分的。从实践的观点看,法权观念有助于人们在权利与权力之外寻找个人与国家结合的新基点,平衡处理两者关系;它有助于人们深入理解几种基本的法现象之间的关系并处理好这些关系。

二、法权中心主义对主导法学教育近百年的权利义务学说的批判

  这种批判针对的是权利与义务在法律生活和法学研究中的传统定位。法权中心主义在这个问题上的批判主旨,是否定“法学是权利义务之学”这个直接援引自民国时代的法学命题。所针对的论点包括:“最普遍的观念,以为法律乃建立于权利并义务两者之上”[6];法学是权利义务之学。“权利义务之观念,在法律上甚属重要,盖法律之任务,即在于规定权利义务,故现代一般通说,皆以法学为权利义务之学也”[7];权利与义务两者以权利为重心。

  在看待权利与义务学说方面,法权中心主义者秉持的主要论点是:

  1.由于认识的偏差,权利义务法理学所具体遵循的学科方法论是错误的。[8]以词义辨析的方法确认法学的最重要范畴和展开范畴体系,不可能深刻、合理地解释法现象,得出的结论也不会可信。对标示范畴的词语作词义辨析也好,语义分析也好,最多只能找到或分解、综合它已有的含义,绝不可能通过这一途径加深对它所反映的对象的认识。因此,用词义辨析的方法研究范畴并由此出发构建法学体系,绝不可能有实质性的创新,绝不可能超越前人。

  2.权利与义务不可分割的观点不能成立;权利与义务对立统一的正确提法掩盖着一系列不正确的认识;错误估计了权利与义务这对矛盾在社会法律生活中的地位,把非基本的、局部的矛盾看成了基本的、全局性矛盾。

  3.从对权利与义务关系本身的论述来看,现有的权利义务对立统一论没有看到权利和义务后面确切、具体的社会内容,更不明白它们的具体的财产属性,以致有关的论述流于空洞,给人以在法学领域简单化地演绎辩证唯物主义教材中有关对立统一规律的论述的感觉。

  4.现有的权利义务对立统一论所谈论的是全部权利同部分义务的对立统一,同时对于这部分义务同其他义务及全部义务的关系,又毫无论述,因而这种理论是片面的缺乏必要周延性的,说明不了多少问题。

  5.权利总量与义务总量并不相等,即使真的相等,其等量关系用现有方法也不可能予以揭示。[9]

  6.权利义务法理学的先天不足,表现在它完全继受了民国时代和前苏联时代法理学的一些固有缺陷。这些缺陷中最重大的有两个:一是对广义的权利和狭义的权利的认识太肤浅,并且始终没能把对它们的认识提高到概念的水平;另一个重大缺陷是权利和权力定位不明,似分未分,相应概念含混不清。

  7.权利义务法理学在论述法律关系等问题的过程中,自相矛盾和超逻辑、超学术强制的情形表现得更为典型。

  8.支撑理论体系的基础性研究薄弱,在这方面问题集中表现为以权利义务为核心却没有花力气深入研究权利义务本身。这方面的首要表现是没能明确权利的范围;其第二种表现是没能具体、准确地认定权利同利益的关系;其第三种表现是没能揭示出权利的物质内容。

  9.对法学基本对象和范围的认定脱离实际,缺乏事实根据:权利义务法理学将权利义务作为法学最基本的对象,并以权利义务为核心确定法学的范围,完全脱离了社会法律生活的实际,实在是一个起点性的、根本的理论失误:权利和权力在现实的法现象世界中最为常见和重要,义务远不足以与其相提并论;其次,权利、权力在现实生活中总是体现着人们生活和奋斗的价值指向或努力争取的东西,而义务不是;再次,权利和权力都是一定利益和财富的法律表现,而义务则表现为利益的付出、牺牲和财富的支付、损耗,所以,在三者中只有权利和权力是同质的法现象,而义务的质却与权利、权力截然相反。

  10.对社会法律生活最基本矛盾的估计不符合实际:在任何民主国家的社会法律生活中,最经常存在和起作用的是两个事实,其中一个是公民等社会个体的权利,如我国宪法规定的公民的各项基本权利,另一个是属于全体人民所有、但由各级各类国家机关依法掌握和运用的权力,其各种具体存在形态在我国宪法和法律中通常称为职权,个别时候也称为权限;只有权利和权力是最重要法现象,而义务不是,因而权利和义务的矛盾也不可能是法律世界最基本的矛盾;权利与义务的矛盾的提法只不过是对权利与权利的矛盾的一种法学描述,它无法概括权利与权力这更为重要的一对矛盾,也无法概括权力与权力的矛盾,因而是非常片面、不符合实际的。

  11.权利义务法理学有着严重的、不可克服的固有缺陷,应当基于中国的基本情况予以更新。理由是:(1)用词义辨析方法形成的理论体系对法现象解释力贫乏、失之肤浅。对于法现象,法理学的使命是引导人们看到它们背后的东西、弄清它们深层的联系,并从理论上进一步概括对它们的新认识;(2)权利义务法理学的基本理论自相矛盾,不能自圆其说,到处充斥着超逻辑、超学术强制的成份;(3)从社会法律生活的观点看,权利义务法理学只能适用于私法,不能适用于公法,因而它实际上丢弃了社会法律生活的半壁山河。[10]

  笔者注意到,近几年来,越来越多的法学工作者实际上已放弃了权利义务法理学的陈旧分析架构,将研究重点事实上放到了权利、权力上来。这种趋势表明,法学工作者的研究越来越贴近了社会实际和生活现实。

三、法权中心主义对在法学界流行一个多世纪的权利本位说的批判

  法权中心主义在这个问题上的批判主旨,是否定“法以权利为本位”这个源自清末、但在民国时代已成通说的法学命题。其所针对的论点包括:“近世各国法律不取义务本位说,而取权利本位说,实罗马法之感化力致之。夫既以权利为法律之本位,则法律者,非徒以限制人民权利之用,而实以为保障人民权利之用”;[11]“法律与权利同时存在,而法律现象,其本位即是权利”;[12] “古代法律,类皆以义务为本位,中西各国,如出一辙。18世纪以后,因工商业发达,封建制度解体,天赋人权之说,甚嚣尘上,于是法律之上权利观念,亦随而勃兴。其最先表现于公法方面者,则有1789年法国大革命时之人权宣言;其最先表现于私法方面者,亦有1804年之法兰西民法。风声所播,举世从同,权利本位,遂取义务本位而代之。[13]“当研究权利义务之先,对于法律立脚点之重心观念,不可不特别论及,即所谓法律之本位是也”;“法律本位之普遍观念为权利。故以法律为权利之规定,法律学为权利之学,乃现代学者间之通说。”[14]

  中国“文革”之后权利本位说的复兴促进了法学的革新和进步,在理论和实践两方面都有助于克服在我国长期存在的某些权力本位主义的极端倾向。尽管权利本位说在“矫枉必须过正”的意义上有其多方面的价值,但它却不是一种科学合理的理论。

  在批判权利本位说过程中确立的主要论点如下

  1.历来的法学家,在研究法本位问题时往往有一些主观失误。一个比较突出的问题是,法本位研究所依托的总体理论框架脱离实际生活,只能关照私法领域,关照不到公法领域,而且在世界范围早已陈旧过时。其次,当时从事法本位研究的学者对所研究的基本对象尚缺乏具体深入的认识。再次,探寻法本位的研究工作缺乏必要的连续性,往往不是在前人成果的基础上起步,而是自起炉灶,一切从头来,故有些观点在不了解相关历史者看来有新意,实际上不小程度上是低层次重复,妨碍了法本位研究的进步。另外,围绕法以什么为本位展开论争的过程中有偏离学术讨论求真知、明真理之宗旨的明显倾向,从而影响了法本位研究的成果或结论的可信性。

  2.权利本位说自身有难以弥补的缺陷。权利本位论者除了表示主张权利本位外,并未赋予这种提法以具体内容,因而迄今为止权利本位基本上还只是一个法学口号,人们既难以在法律生活中把握这种本位,它也不大可能对立法、执法、司法和守法产生多少实际影响。权利本位说因忽视权力而误解权力,进而在理论上错误地处置权力,将权力这种在法律上体现国家,其常见程度和重要性足以与权利相并列的法现象,近乎排除出了法理学视野之外。从有关学者并未明言而却实际赋予的社会内容看,权利本位是一种极端的、失之偏颇的提法,不可能付诸实行。权利本位说脱离法律生活现实,违背建立正常法律秩序的客观要求。

  3.权利本位说的学术性缺陷也很严重。由于权利义务关系实质上只是权利与权利关系的片面反映,无法关照权力与权力的关系和权力与权利的关系,因此,权利义务分析框架适用范围的局限性过大,致使权利本位中的“本位”在逻辑上不能做一国法律体系的本位,只能做其中一部分法律即私法的本位。如果真像权利本位论者所说的那样,在平等主体间权利与义务关系的框架内考虑问题,那么权利本位的主张以及权利本位、义务本位之争几乎没有什么真实的意义。权利本位说混淆了两种有根本区别的“义务本位”,有关学者重点针对义务本位展开其权利本位说有确定目标错误之嫌,权利本位只有针对权力本位才有真实意义。

  4.权利本位论者对法本位问题的研究做出过自己的贡献,但在社会主义法应以什么为本位的问题上,他们主张的权利本位滑向了与权力本位相对立的另一个极端。权利本位说理论上站不住脚,实践上利少弊多,不可取。[15]法权中心主义才是介乎权利本位与权力至上之间,然而又超然独立于它们两者之上的一条中庸的大道。

  权利本位说在我国已有至少108年的历史,它虽然不合理不理性,但由于在一个权利和自由匮乏的世纪迎合了民众的对权利和自由的心理渴求,因而在中国法律生活的观念世界中几乎做到了长盛不衰。或许,中国上世纪的90年代是它的发展顶峰。近十余年来,似乎已经有越来越多的法学人士认识到了权利本位说的虚幻。这或许是中国法学界回归理性的一个开端。

四、法权中心主义之基础性理论观点

  法权中心主义是为了克服权利义务学说的偏颇提出来的。在权利义务法理学已经暴露出不可弥补的缺陷的当代,扬弃权利义务法理学,拓展适合当代中国基本情况的新的法学基础理论,已成为法学界必须面对的重大课题。

  法权中心主义在这方面所持的主要论点是:

  1.法律生活经验的事实表明,权利和权力才是法律世界中最重要、最常见、最基本的法现象。基于这一现实,法权中心主义主张法学以权利和权力为最基本研究对象和分析起点,进而用抽象方法形成新的范畴结构,运用它来解释法现象,形成新的解释体系。

  2.由权利和权力的实际地位所决定,社会法律生活最基本的矛盾不是权利与义务的矛盾,而是权利与权力的矛盾。权利与义务矛盾只是权利—权利这种平权关系的一种片面的和极其表面化的反映。不仅如此,权利与义务矛盾的说法,甚至在表面上都无法关照到现实生活中的权力—权力关系,更不可能有效关照权利—权力关系。

  3.权利是社会个体利益和个体所有之财产的法律存在形式。权利的主体是社会的个体,其中首先和主要地是个人。权利的直接社会内容是法律承认和保护的公民等个体的利益,它同主要以国家为主体,以权力为表现形式的公共利益是对称的。每一种权利客观上都有特定的社会个体利益与之相对应。权利以属于社会个体所有之财产为其物质承担者,个体所有之财富是权利的更深层次的本质。权利、个体利益与属个体所有之财产三者具有对应性,三者间有转化—还原关系。权利基本上是社会的生产过程的产物。

  4.权力是公共利益和公共机关所有之财富(财产)的法律存在形式。权力最常见的、活生生的表现是国家机关及其官员依法享有的职权和权限。权力的主体是公共机关和准公共机关,其直接社会内容则是法律确认和保护的社会的公共利益,归根到底是社会共同的物质利益。权力以属于公共机关所有之财富为其物质承担者。权力、公共利益和公共机关所有之财富三者间有转化—还原关系,可以正向和逆向转化。权力同权利一样,归根结底也是社会生产过程的产物。

  5.权利和权力既相互对立,又具有同一性,能够相互转化。由于权利、权力同相应的利益之间,这些利益与相应的财产之间,存在着转化—还原关系。权利与权力的相互对立体现着社会个体利益与公共利益的对立,但两者统一于法律承认和保护的社会整体利益。权利和权力对立的实质是社会个体的利益与公共利益的对立,归根结底是财富的个体所有者与财富的公共所有者在经济关系层面的对立。[16]

  6.权利权力客观上是一个统一体,因而它应成为法理学的独立分析单元。权利和权力的基本属性表明,它们从根本上说是一个整体。发现和确认权利权力统一体的存在,给法学提供了一个十分必要的新的分析单元,它包容着权利和权力,但又独立于、不同于权利和权力。“法权理论所论证的权利权力统一体及其后面的利益内容和财产内容,从马克思主义哲学的观点看毫无疑问是客观的、实在的,反映这种客观现实的法权概念正是把马克思哲学创造性地运用于法学研究而获得的成果。”[17]

  7.法律关系内容分别体现在权利—权力、权利—权利和权力—权力三重关系中,这三重关系又外化为权利—义务关系和权力—义务关系两种形式。对于法理学而言,法律关系的法律内容是权利、权力,社会经济内容是法律承认和保护的利益,以及与其相对应的财产,对于部门法学而言法律关系的内容须做具体分析。本文主张,在抽象的一般的意义上将法律关系内容表述为“法定之权”,并相应地将法律关系主体表述为法权主体,法律关系客体表述为法权客体,将法律事实表述为引起法权关系产生、变更和消灭的情况;各部门法学中法律关系有关要素的表述方式,应根据不同部门法的特点分别确定。将这些内容综合在一起,可以形成一个有利于从总体上改善和扩充现有法律关系学说学理功能的法律关系新概念。[18]

  8.法权中心主义法学的范畴体系以7个概念为基础。在深化对“权”和“广义的权利”的认识的基础上,法权中心主义提出和定义了剩余权、总体权和法权三个概念,证明了按马克思的抽象方法,法学的基本范畴应该是法权、权利、权力、剩余权、总体权、义务和法等7个概念。[19]其中,法权概念所反映的对象是法律范围内的“权”或法律范围内的“广义的权利”,法权概念的内涵所揭示的则是这种“权”或“广义的权利”的社会经济内容。

  9.在基本研究方法上以法权分析取代阶级分析。法权中心主义认为,阶级分析方法虽仍应是法学方法之一,但在今天却不应继续作为我国法学的基本分析方法。按这种看法,法权分析方法是能够将马克思主义哲学与法律现实连接起来的比较适当的中介和桥梁。这个方法的要点是,基于本文前面的全部认识,形成以法权概念为核心,以权利、权力、剩余权、总体权、义务和法等六个概念为拱卫的基本范畴群,以这个范畴群为依托,构成法学完整的范畴体系。运用这样形成的体系,可最终形成既能够对法律现实进行深入理论阐释,又具有实证性、实用性和可操作性的完整理论体系。[20]

五、法权中心主义的核心内容

  在处理个人与国家的关系方面,个人主义与国家主义是政治哲学上的两个极端,权利本位与权力本位则是法律哲学上的两个极端,其社会实践后果都不理想。中国的法学应当改变权利本位或权力本位(义务本位)的两极化思维定势,为法治之法、社会主义法确立一个平正、中庸的中心。

  法权中心主义与权利本位在内容上的一个根本差别,是它实际上主张在个人主义与国家主义之间不偏于一端。它主张在各种利益分析单元中,法定之整体利益最大化是一国之最高利益,个体利益、公共利益和其他利益都不能与之比肩;它认为在一国的全部财产中,最重要、最优先的考虑,应当是财产总量的最大限度的保存和增值,如此等等。法权中心主义就是以法权概念为中心的法现象解释体系,而不是传统的形式上以权利概念为中心、而实际上在立法执法司法环节都不可能实际操作和落实的权利本位法现象解释体系。

  从内容和逻辑上说,法权中心主义由以下几部分构成

  1.主张法治之法、社会主义之法应当以法权为中心,寻求法权的最大化。由法权的构成及其根本属性所决定,法权中心主义实际强调了以下四个方面的内容:(1)法权中心就是人民(指全体国民,下同)权利中的全部法定部分中心,是人民权利中心的法学表现;(2)在现实生活中,法权中心就是权利权力统一体中心或权利权力统一体本位;(3)从社会内容看,法权中心意味着法定整体利益(即“人民利益”的全部法定部分,是个体利益和公共利益的有机统一体,以下一般简称整体利益)中心,也可以说是整体利益本位;(4)从物质内容层面看,法权中心强调的是全部合法财产中心,即强调各种主体的财产或各种所有制下的财产的平等保护。

  2.主张法律生活应该以法权中轴运转。法治之法、社会主义之法应当以法权为中心,通过权利和权力的优化配置追求法权的最大化,而不应该也不可能片面地以权力或权利为中心,追求权力或权利的最大化。(1)以法权为中心是宪法的精神与要求。宪法是一国法律体系的缩影,宪法以法权为中心意味着整个法律体系以法权为中心;(2)在法治之法、社会主义法面前,权力和权利应当是完全平等的、也只能完全平等,这一点集中表明只有以个体利益和公共利益统一体为社会内容的法权能做法的中心;(3)法以法权为中心调整全部法律关系,这是法治之法、社会主义法的常态;(4)从所确认和保护的利益看,法治之法、社会主义法应以社会的整体利益为根本,优先追求整体利益的最大化; (5)从所确认和保护的财产看,法的制定和实施以一定国家或社会内归属已定之全部财产的总量为物质条件,故法应服务于财产总量的最大化;(6)法权中心不论作为学说、原则还是精神,均可在法的几乎所有方面和层次得到较充分而具体的体现。[21]

  3.用统一的标准将权利和权力这样两种关系至为密切的法现象在理论上严格区分开来。法学长期没有足以将“法定之权”二分为权利与权力的统一标准。为解决这个问题,我主张采用利益属性和财产属性相一致的区分标准:法律上的任何一种“权”,当它所体现的是社会个体的利益、由个体所有之财产作为其物质承担者时,它就是权利;当它所体现的是社会的公共利益,由公共机关所有之财产作为其物质承担者时,它就是权力。用这个标准,一切法律上的“权”,都能被明确区分开来,非权利即权力。

  4.在权利与权力、权利与权利、权力与权力是否平衡的问题上,法权中心主义将是否有利于法权总量、从而相应利益总量和财产总量的最大化作为衡量权利与权力、权利与权利、权力与权力的配置是否平衡的基准点,并以这个基准点作为衡量这几种法关系的两端是否平衡的统一标准。由于法律平衡的基准点是有利于法权总量及对应的利益总量、财产总量最大化或成本最小化,所以不一定要求对应的两端的法权的量及与其相对应的利益量、财产量绝对相等。法权中心与社会本位相比,两者也有根本的区别:社会本位是站在与个人、权利、公民个体利益和私人所有之财产的对立面做自我定位的,它在历史上实际上往往是偏向甚至等同于国家主义立场的,而法权中心主义历来不赞成这样的主张。

  5. 法权是人民权利的法定部分,它的主体是一国的国民全体。从法律角度看,法权的体现者在专制制度下通常是君主;在民主制度下则是国民通过由其选举产生的代表制定的法律,其中首先是宪法。换句话说,宪法、法律是法权的化身,立法是确认和分配法权、规范法权的运用程序的活动,实施法律则是具体实现法权、落实法权最大化的要求的活动,如此等等。

  6.在现代法治国家维护法律的权威、严格依法办事,就是维护法权、维护实现法权最大化的一般社会条件,也就是贯彻法权最大化的具体要求,归根到底是为了最大限度保存增殖整体利益的总量和现有财产的总量。

  7.法权中心主义主张以有利于实现法权最大化为基点、按可持续发展的要求优化法权结构,维持权利与权力的相对平衡。法权中心主义主张实现法权平衡地、可持续地增长,反对短期行为、急功近利。[22]

  8.法权中心主义主张尊重和保障人权、厉行法治,在公民和各个社会政治组织广泛竞争性参与的基础上制定或修改法权配置和运用规则,主张公民等个体按与市场经济体制相适应的自由竞争原则平等地分享各种权利,公共机关在权力相互制约和受权利主体监督的条件下运用权力。

  9.法权中心主义在突出法权核心地位的同时,相对降低义务的法学地位,提升了权力的法学地位。按这种学说,权力从其产生之日起,就一直是并将继续是法律生活中最基本、最常见、最强有力的因素之一,体现着极其巨大的利益,只有权利可以与之相匹敌。法学应当像重视权利一样重视权力研究,忽视和轻视权力的法学是严重脱离社会生活实际的法学。

六、法权中心主义在宪法学中的应用

  法权中心主义是一种法理学主张。这种法理学主张首先在宪法学领域得到了初步应用。它的应用在宪法学中完成了对下列问题的探讨:

  1.法权中心主义较为成功地打通了法理学和宪法学的基本范畴。这样做的主要目的在于实践自己的这样一种主张,即法理学应给部门法学提供学理支持,各部门法学与法理学共享基本范畴,实现法理学和部门法学的紧密衔接。在做这项工作的过程中,法权中心主义采取了让宪法学范畴适应法理学范畴的做法,而不是相反。因为,从宪法是一国法律体系中其他全部法律的立法依据这个事实或客观要求来看,宪法实为一国法律体系的缩影。宪法和以它为根本的整个法律体系的这种关系,决定了宪法学完全可以在略加改造后与法理学共用基本范畴:权利、权力、法权、剩余权、总体权、义务和宪法(由“法”略加改造而来)。

  2.以法权为定义项关键词定义宪法。法权中心主义认为:宪法是分配法权并规范其运用行为的国家根本法。[23]以法权为定义项关键词给宪法下定义的主要理由或优势是:(1)法权关系是立宪社会最普遍、最基本的关系;(2)宪法的产生和存在,都是基于分配法权和规范法权的运用行为的需要;(3)直接揭示了宪法两个层次的本质,即宪法内含的利益内容与财产内容;(4)揭示了宪法关系的实质是利益关系和财产关系;(5)用法权分析方法取代了阶级分析方法的学科基本研究方法地位,同时又能够容纳阶级分析的内容。

  3.研发出了系统揭示宪法基本范畴与基本宪法现象、利益、财产的三者关系及各自内部联系的法权分析模型。[24]这个模型展示了法权中心主义对一系列宪法学根本问题的新认识:权利、权力及非宪定之权这些最基本、最普遍的宪法现象存在着双重本质;权利和权力这两种相互分离、相互对立的最重要宪法现象在社会本质和自然本质上具有社会的和自然的同一性基础;一定社会全部财产的总量同该社会一切“权”的总和之间存在着绝对的量上的对应关系;生产关系本身的变化不可能造成权利与权力的总和增加或减少任何一个原子,但却决定性地影响着社会现存权利与权力总量及其配置比例;权利、权力、非宪定之权与利益进而财产之间存在着转化—还原关系。法权分析模型可成为人们认识宪法现象及其相互关系的有用分析工具。

  4.提出和证明了国家权力分解定律的存在。该定律可这样表述:从国家权力产生并具有了成熟的存在形式以后,它就处在渐进但又永不停顿的分解和再分解的过程中,直至它被分解完毕;在这个过程中,国家权力既分解为不同的存在形式,由不同主体掌握和运用,又逐渐转化为社会成员的权利,由权力形态向权利形态回归,经过充分分解的国家权力最终将全部转化为每个人的权利。国家权力分解定律在一些具体方面主导着国家形式和公民与国家关系的总体走向。[25]

  5.在单一制、联邦制理论上实现了正本清源。在对单一制、联邦制进行理论评价时,我国学术界过去通常采取抽象地、不作具体分析地褒单一制、贬联邦制的态度。法权中心主义提出和证明了以下道理:单一制优于联邦制和联邦制必然向单一制过渡的观点在学理上难以自圆其说,从实践角度看不能令人信服地解释当今世界的现实;马列著作的中文译本在很多地方将“邦联”(confederation)一词错误地翻译成了“联邦”,从而不公正地将邦联的缺点记到了联邦的账上;单一制优越说缺乏事实根据;单一制优于联邦制的观点不仅在理论上站不住脚,也与实际情形不相符;不论单一制还是联邦制,只要符合本国国情,有利于本国的社会经济和文化发展及政治的稳定,它就是好的,否则就是不好的;没必要抽象地谈论单一制与联邦制孰优孰劣的问题。[26]

  6.证明人民代表大会制度是既有分工又有分权、分工和分权统一的制度,决不是什么“无分权”的制度。我们反对照搬三权分立那一套,但并不一般地否定分权,相反倒是承认分权的必要性。在一个法制较健全的国家,国家机关之间的分工和分权实际上是一回事,分权以分工为社会内容,分工以分权为其法律形式。在我国宪法和法律中,分权是一个确定不移的事实。“议行合一”说误导人民代表大会制度发展的基本方向,应彻底地废弃。[27]

  7.主张严格遵守宪法,依宪改革,反对国家机关或准国家机关“良性违宪”。法权中心主义证明,一切违宪行为都危害人民根本的、长远的和全局的利益,都是对法治的严重破坏,严格地说,都是恶性的。如一定要作良恶之区分,也只能表明危害大小的区别。法权中心主义认为,肯定“良性违宪”实质上是主张可以有条件地故意违宪,这在理论上是非常错误的、有害的,付诸实践则必然阻滞中国走向法治社会的进程。[28] “良性违宪”是一种认可掌权者将自己的道德判断凌驾于宪法之上的主张。

  8.执政党严格守法是建设法治国家之关键,执政党与国家机关的关系应纳入法治轨道。要依法治国,建设社会主义法治国家,关键是执政党的各级组织和官员要模范守法。法治的基本前提是有法可依。我国的政治生活,有些方面实际上无法可依,另有些方面的事务有宪法原则或条文可依,但却无普通法律可依,难以实施和操作,其中最突出的是执政党与国家机关的关系、即广义的党政关系问题。这方面应当明确两个问题:第一,执政党有哪些领导权?第二,执政党按什么程序行使领导权?对于社会主义法治国家的建设而言,这是必须从法律上给予回答的两个关键问题。[29]用宪法和法律规范政党与国家机关的关系,是第二次世界大战后法治国家建设的一种世界性趋势。

  9.尝试开拓宪法实施和宪法适用研究的新方法和新路径。法权中心主义主张将宪法在实际生活中的落实用三个既有联系又有区别的概念来做具体表达,这三个概念就是“宪法实施,宪法适用,宪法遵守”[30]。这种方法之要点,是将宪法实施区分为宪法遵守与宪法适用,然后参照宪法实施和宪法遵守,集中论述宪法适用与宪法遵守的联系和区别,以及中国宪法适用的特点。相关论著提出和证明了以下核心命题:根据宪法的规定和精神,我国法院无权适用宪法,无权依照宪法规定裁判案件;法院适用宪法和根据宪法裁判案件违反人大制度的基本原理和原则,违反宪法规定。

  10.认为依据现行宪法文本,宪法“司法化”的路径与现行宪法的规定不合,行不通。最高人民法院2001724日《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(即“法释〔2001 25号”,一般称为“齐玉玲案的批复”)并规定该“批复”自20081224日起施行,与此同时,主事法官撰文提出,“凡是有关宪法问题的纠纷都由普通法院按照普通程序审理,法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据”。对此,法权中心主义当即予以否定,指出:“这意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中,意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查,意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话,意味着根本改变我国的政权组织体制。这已不是有没有‘大胆突破传统观念的勇气和决心’的问题,而是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。”[31]果然,最高院20081218日发布了该院审判委员会第1457次会议通过的《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》,废止了该院2001724日公布的“齐玉玲案的批复”。此举实际上是对宪法文本规定的体制的一次确认。但是,法权中心主义并不反对在有条件的时候修改宪法,赋予法院以宪法性案件的审判权或法院适用宪法审理案件的职权,甚至赞成有条件时设立宪法法院。[32]

  11.主张我国宪法适用主要应该按宪法本身的规定,走最高国家权力机关立法适用和监督适用的路径。现行宪法从来没有任何条款曾由司法机关作为裁判依据合法地适用过。如果一定要说我国有“宪法司法化”的案例,那也只能作为个别法院违宪违法的证据,不应成为其他法院效法的榜样。应当以现行宪法文本为依据确立理性的宪法适用观念。鼓励“宪法司法化”不仅无助于促进宪法适用,还会妨碍我国宪法适用体制的完善和宪法适用效能的提升。法院审理案件援引宪法与“宪法司法化”没有必然联系,而法院审理案件未援引宪法也并不表明其行为一定不具有“宪法司法化”性质。对于法院援引宪法应根据不同情况区别对待。消解“宪法司法化”的关键在于做好宪法立法适用,落实宪法监督适用。对于法院裁判文书援引宪法应根据不同具体情况区别对待。法院对宪法做遵守性援用或说理式援引能促进宪法实施,有助于维护宪法的权威。[33]

  在这个方面,最紧要的是,全国人大及其常委会要把监督宪法实施的职权真正行使起来,尽快拿出违宪审查例,全国人大常委会应把宪法解释的职权用起来,尽快拿出几个解释例。最高人民法院也应该尽快研究在裁判文书中正确援引宪法和表达对宪法的理解的问题。

  12.认为依宪法我国法院独立行使审判权所依据的“法律”的范围,应限于最高国家权力机关制定的法规范性文件和根据宪法制定的行政法规和军事法规;法院无权适用宪法,但应有权对其所适用的法规范性文件做合宪法律理解。我国法学界和法律界对《宪法》第126条中法院行使审判权所依照的“法律”应包含的内容有巨大的认知差异。对“依照法律”的认知不确定致使法院处理与宪法的关系进退失据。《宪法》第126条中的“法律”特指普通法律,该条仅授权法院依照普通法律的规定行使审判权。法院必须遵守宪法,但谈不上“依照”宪法规定行使审判权。“法律”的最优范围应该是最高国家权力机关制定的法规范性文件和根据宪法制定的行政法规和军事法规。[34]确认法院行使审判权所依照的“法律”包括的法规范性文件的位阶,决定法院对较低位阶法规范性文件进行合法性审查的职权的大小。

  13. 法权中心主义主张,中国法院虽无权解释宪法,但有权对法规范性文件做“合宪法律理解”。所谓“合宪法律理解”,是指我国法院(通过法官)结合本国实际,在“依照法律”规定行使审判权的活动中参照宪法的原则、规定和精神体悟“法律”的规定之本意的心理活动和思维推理过程。理解宪法并不必然导致解释宪法,法院、法官必要时在裁判文书中写出自己对宪法的理解也并不意味着他们在解释宪法。法院对其所适用的法规范性文件做合宪法律理解,是宪法的根本法地位在我国司法领域得以体现的最重要管道。法院以遵从宪法最高法律效力、奉宪法为根本活动准则、维护宪法尊严和保证宪法实施等多种方式遵守宪法,其中包括对法规范性文件做“合宪法律理解”。[35]

  14.倡导更新人大制度理念,形成合理的法权结构。法权中心主义认为:应逐步改变对人大制度的简单化、概念化理解,消除1978年宪法中人大对司法进行超限度监控的精神遗迹;法学工作者有责任促进人大制度理念从与计划经济相适应向与市场经济相适应的方向的转变;市场经济社会应确立权利与权力平衡观,有效保证基本人权;树立国家行政机关、审判机关和检察机关宪法地位平等观;确信通过改革逐步实现政治法律资源配置的市场化,是国家和社会持续发展和长治久安的需要。[36]按法权中心主义的逻辑,在当今中国的法律生活中,倡导法权中心的一项重要内容是改造权力主导型法权结构。权力主导型法权结构会减损法权总量,因为,太多的权力意味着大政府,而大政府对社会经济生活和公民基本权利保障有多方面危害。法权中心主义与权力主导型法权结构不能兼容,维护和追求法权中心,必须消除法权结构中的权力主导型特征,历史的发展已经不再容许在我们社会保持一个权力对权利占压倒优势的法权结构。

  15.初步形成了法权中心主义的宪法学教学体系。在这种体系中,“法权表现为宪权即宪定之全部“权”,从根本上看是一个由公民基本权利(或宪法权利)与国家权力(或宪法权力)构成的统一体;权利表现为公民各种基本权利,包括由公民和其他自然人组成的私人性质的社会经济组织依法律享有的权利;权力体现为公共权力,其中主要是宪法授予国家机关的职权和权限,但也包括其他公共性质的组织行使的权力。[37]这种宪法学教学体系的一个典型安排是,将宪法学教材在逻辑上安排为四部分:第一部分是基础理论,主要内容是按法权中心主义阐释的宪法学基础理论(包括宪法,宪法的渊源、结构、分类,宪法规范,宪法关系,宪法的功能,宪法的创制、修改与解释),宪法基本原则,宪法关系的主体和内容等等;第二部分讲权利的分配和实现,这一块是法治发达国家宪法学占篇幅最大,内容最丰富的部分,在我国由于缺乏行之有效的违宪审查制度内容历来相对单薄,但法权中心主义教材加强了理论论述和事例评析;第三部分是权力的配置与规范,重点介绍和评说宪法框架中国家权力的纵向配置和横向配置的原则和状况;第四部介绍宪法实施及其保障,内容主要是公民享有和运用基本权利,国家机关行使权力的一个双向互动和保障其过程依宪进行的过程。

  华东政法大学和若干友邻大学的法学院系目前采用的宪法学教材,其论说主线和编写逻辑与以上宪法教材是一样的。[38]相关宪法学教材的形成和投入主流法学院校使用,是法权中心主义在宪法学教学方面的一个尝试。这个自主进行的教改过程是在华东政法大学宪法教研室的同事们和一些友邻法学院系的参与和支持下进行的,是合作的结果。

 

 

参考文献:

[1] 先后致力于这一研究的学者,除笔者本人外,先后还有中南财经政法大学法学院的刘茂林教授(其代表作为《也谈宪法学体系的重构——评社会权利分析理论之争》,载《法学研究》199505期,其中的“社会权利”在后来的研究中为“法权”一词所取代),武汉大学法学院的秦前红教授(其代表作为《评法权宪法论文之法理基础》,载《法学研究》,2002年第1期)。

[2] 杨天宏:《北洋外交与治外法权的撤废--基于法权会议所作的历史考察》,《近代史研究 》 20053期。

[3] 中共中央编译局:《关于 “资产阶级法权”应译为“资产阶级权利”的通知》,《人民日报》1977 1212日。

[4] 见1958年10月13日《人民日报》。

[5] Zhiwei Tong, the Fundamental Principle and Value of the Theory of Faquan as the Heart, China Legal Science,2002.

[6] 龚铖:《比较法概要》,商务印书馆1947年版,164页。

[7] 何任清:《法学通论》,商务印书馆1946年版,119页。

[8]《权利义务法理学方法论缺陷剖析》,《法商研究》1998年第6期。

[9] 以上诸论点见童之伟的《对权利与义务关系的不同看法》,《法学评论》1998年第6期。

[10] 以上诸论点见童之伟的《论法理学的更新》,《法学研究》1998年第6期。

[11] 梁启超:《论中国成文法编制之沿革得失》,载范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,175页。

[12] 张知本:《社会法律学》,上海法学编译社1931年版,54页。

[13] 周邦式编:《法律学概要》,蓝田新中国书局1932年版,130页。

[14] 欧阳奚谷:《法学通论》,上海会文堂编译社1933年版,241页。

[15] 童之伟:《权利本位说再评议》,《中国法学》2000年第6期。

[16] 以上内容主要论点可参见童之伟:《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年第2期,其中原有基本提法都经过了修改、补充。

[17] 秦前红:《评法权宪法论之法理基础》,《法学研究》2002年版第1期。

[18] 童之伟:《法律关系的内容重估与概念重整》,《中国法学》1999年第6期。

[19] 参见童之伟:《以“法权”为中心系统解释法现象的构想》,《现代法学》2000年第2期。

[20] 童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,第236-250页。

[21] 以上各要点基于童之伟《法权中心的猜想与证明》一文的有关部分,但做了较大幅度的调整、修改,可参见《中国法学》2001年第6期。

[22] 以上各要点参看童之伟:《法权中心说补论》,《法商研究》2002年第1期。

[23] 童之伟著:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版第262页。

[24] 该模型表现为一个图表,参见童之伟著:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版第457页。

[25] 童之伟:《国家权力分解定律的假设与求证》,《法学》1995年第4期;《国家权力分解定律作用形式透视》,《武汉大学学报》1996年第3.

[26] 童之伟:《单一制、联邦制的理论评价与实践选择》,《法学研究》2000年第6

[27] 童之伟:《“议行合一”说不宜继续沿用》,《法学研究》2000年第6期。

[28] 童之伟:《“良性违宪”不宜肯定》,《法学研究》1996年第6期;《宪法实施灵活性的底线》,《法学》1997年第5期。

[29] 童之伟:《执政党模范守法是实现法治之关键》,《法学》2000年第7期。

[30] 童之伟:《论宪法学新体系的范畴架构》,《法学研究》1997年第5期。

[31] 童之伟:《宪法司法适用研究中的几个问题》,《法学》200111期。

[32] Zhiwei Tong A Comment on the Rise and Fall of the Supreme Peoples Courts Reply to Qi Yulings Case Suffolk University Law Review [Vol. XLIII:6692010

[33] 童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,《中国法学》2008年第6期;《宪法适用如何走出“司法化”的歧路》,《政治与法律》2009年版第1期。

[34] 童之伟:《法院“依照法律”规定行使审判权释论》,《中国法学》2009年第6期。

[35] 同上注。

[36] 童之伟:《顺应时势变迁更新人大制度理念》,《法学》2009年第12期。

[37] 童之伟主编:《宪法学》,清华大学出版社2008年版。

[38] 童之伟、殷啸虎主编:《宪法学》(第二版),上海人民出版社、北京大学出版社2010年版。

 

(本网编辑:方犁根)

CopyRight © publaw.znufe.edu.cn   中国公法评论网   版权所有

鄂ICP备05017657号