外国公法

田飞龙:中国宪法学脉络中的政治宪法学

来源:中国宪政网 |2013-04-27 08:44:00 | [ ]  

             中国宪法学脉络中的政治宪法学
                  田飞龙

 

 

  摘要:  近年来兴起的政治宪法理论在学术对话与学术批评视野中遭遇诸多误解,这与其自身的内部张力及学术建构不足有关。面向中国宪政转型的政治宪政主义进路应坚持八二宪法的成文宪法前提,摈除非常政治的政治宪法理论的影响,侧重从成文宪法内部的转型政治和常规政治的脉络中寻求有关的理论与制度方案。政治宪政主义以“保守自由共和主义”为规范基础,并发展出具体的八项制度原则。只有这些原则得到具体制度的和谐融贯的支撑,某个特定政治共同体的“政治宪法结构”在宪法性质上才构成一种“保守自由共和主义”,且其转型政治或常态政治才可能获得共和主义的健康的滋养,从而使得特定政治共同体的基于宪法的政治生活真正获得理性化与结构化。
   关键词:  政治宪政主义;宪法司法化;保守自由共和主义;政治宪法结构;行政过程


  引言

  国内政治宪法学的兴起并非学术上的“反动”或政治上的“保守”的结果,而恰恰是在中国政治社会经历改革三十年经济建设之后逐渐转入社会、政治领域深度改革的关键时期出现的,是一种侧重从“政治”(political)视角思考中国宪法实施、国家建构与公民成熟等一系列根本性宪法问题的理性主义框架。[1]在价值基础上,政治宪法学明确转向共和主义,与毛泽东时代以“阶级论”为基础的那样一种政治宪法学具有根本的差异。[2]在学术形态上,政治宪法学就目前的发展态势而言,呈现出三种基本形式:(1)陈端洪的“根本法”模式,侧重对中国宪法中的“根本法结构”予以揭示、维护和理性转化;(2)高全喜的“宪制发生学”模式,侧重对西方早期现代的“宪制发生学”进行思想史重构,并将这一重构成果运用于提炼“中国宪制发生学”的原理与路径;(3)翟小波的“公议民主”模式,侧重在既定宪法体制之下强化民主程序建构和公民审议,以“程序”化解实体难题,以“民主”推动中国宪法运转起来。其中陈端洪与翟小波具有明显的共和主义倾向,高全喜则更倾向自由主义,但这种自由主义不是19世纪以来的自由放任主义,而是早期现代的政治自由主义,从而导致他们之间存在着若干非常重要的差异。

  不过,他们之间的共同点也是非常明确的:(1)在问题意识和处境判断上,共同面对中国的转型政治或改革政治这一时代性设定,这种政治类型界于“非常政治”和“日常政治”之间,对“非常政治”的关注和梳理是为了更好地理解这一中介性质的政治类型;(2)在宪政转型的路径思考上,突出“政治”而非“司法”的视角,对“宪法司法化”有着程度不同的保留意见,基本认为这种司法宪政主义不可能直接成为中国宪政转型的主导路径和动力模式;(3)在转型宪政过程中的司法角色认知上,基本认为司法应基于宪法体制和自身能力的约束,在“普通法治”层面强化专业能力建设和共同体培育[3],通过司法实践的长期经验积累获得政治与社会认可,从而获得司法职业本身所必需的理性权威,而不适宜在目前阶段承担“宪法司法化”这样的沉重任务,过早卷入中国宪政转型的“政治宪法”阶段。总之,“转型阶段”、“政治路径”和“普通法治”构成了国内政治宪法学者关于中国宪政转型命题的基本共识。在此共识基础上,内部之价值分歧与路径分野本身就是深化这一共识的必要性所致。

  作为一种新兴的方向性探索,这显然是一个需要更多研究力量关注、参与、辩论和完善的学术空间,是中国宪法学术正面回应中国宪法之“政治宪法结构”的理论过程。笔者这几年跟随国内政治宪法学的理论发展与学术对话的轨迹,对相关情况比较熟悉,而且也在不断的激发之下努力思考政治宪法学的相关问题。

  本文主体拟分为两大部分:第一部分对围绕政治宪法学的学术讨论的特点加以简要归纳;第二部分在国内政治宪法学既有共识和成果的基础上,对政治宪法学的基本理论问题予以初步回答,对作为中国宪政转型进路的政治宪政主义的制度原则予以阐释,构成一种“初步理论”。

  一、学术批评视野中的政治宪法学:对话与匡正

  关于政治宪法学的学术批评的正式议题化和系统展开则是从2008年下半年开始的,其基本标志就是《论宪法作为国家的根本法与高级法》[4]的发表。这些主题与层次各异的学术对话与学术批评[5]具有如下基本特点:

  (1)学术基础上的不对称性,与有着雄厚的比较宪法基础和研究力量支撑的主流进路(规范宪法学/宪法解释学)相比,国内政治宪法学的研究才刚刚起步,内部之思想资源和理论方向还存在较大差异,为这一学术进路所必需的基本范畴、基础概念、制度解释、实证分析、价值证成、方法统筹等一系列基本环节也尚未具有规模,故相关的学术对话与学术批评呈现出“一边倒”的态势,这里面既有批评者自身知识视野的窄狭和固化的原因,也有政治宪法学自身尚不成熟的原因;

  (2)基本概念上的不兼容性,比如政治宪法学者所接受的宪法概念是戴雪式的“主权规则”模式,将宪法认定为政治法,而主流进路接受的宪法概念则是“基本权利”模式,将宪法认定为权利法(案),由此导致政治宪法学所使用的“制宪权”、“根本法”、“代表”、“人民”甚至“公民”或者被主流进路认为已经“过时”,或者是主流进路仍然使用某些相同概念,但大大弱化了这些概念本身的厚重的政治内涵;

  (3)价值取向上的张力性,政治宪法学明确以共和主义作为规范价值基础,强调国家建构与公民成熟,强调共和国的政治内涵与公共性,因而对通过政治过程实施宪法具有强烈的规范性期待,而主流进路是以自由主义为价值预设的,其自由的概念以消极自由为根据,不强调参与的共和主义义务秉持某种戒备,对通过司法过程保护个体的消极自由权具有强烈的规范性期待;

  (4)文本解释上的差异性,政治宪法学者侧重对宪法文本的整体性和结构性解释,从中析出宪法的“中国性”,以“根本法结构”或“政治宪法结构”命名之,对中国宪法序言和总纲抱持着理论上的重视,对中国宪法文本中的“原则”所储存的政治价值予以理论上的证成和制度上的关怀,同时对狭义宪法解释学“(权利)规则中心主义”可能导致的对中国宪法的“断章取义”或“腰斩”效果保持戒备,而主流进路则从严格的法律规范要件和可司法化的尺度来衡量中国宪法文本,在“基本权利为体、司法审查为用”的司法宪政主义公式之下断然否认或漠视中国宪法序言和总纲中所包含的中国人民的正当政治决断及其制度内涵,断然拒绝对中国宪法中丰富而实在的政治宪法因素予以问题化、学术化和理论化;

  (5)对话心态上的观望性与宽容性,尽管存在上述诸多的学术差异和价值张力,但通过这两三年来的对话实践来看,主流学界对政治宪法学的兴起保持着一种大体宽容的学术心态,在坚持并巩固自身学术立场的同时,能够适度参与并思考政治宪法学讨论中出现的某些新问题,这是中国宪法学术多元化和自由竞争伦理初步形成的表现;

  (6)与政治学界、政治思想史学界的对话经验表明,“法学”与“政治学”都面临着宪政转型时期如何总结和表达中国自身经验与理论的压力,“法政哲学”与“法政学人”开始成为一种试图跨越常态学术建制中专业隔膜的新的学术共同体的时代化诉求[6],这在思想学术趋势上有利于政治宪法学的发展。

  这里面还必须补充一个必要的背景性因素,即强世功的宪法社会学研究对宪法学界主流认知政治宪法学的影响。大致在政治宪法学发挥初步影响的阶段,强世功教授通过宪法社会学的研究得出了中国宪法是“不成文宪法”的结论[7]。由于宪法社会学和政治宪法学都强调对中国宪法“政治内涵”的挖掘,故造成了宪法学界主流的误解,比如林来梵教授在一篇博文中便将陈端洪和强世功并举,通过谐音化命名(“全端轰”与“强势攻”)暗示二者之间的协同性[8],而山东大学法学院李忠夏副教授则干脆将政治宪法学归入法社会学的范畴[9]。对于中国宪法的不成文性,政治宪法学者基本上是予以排除的,陈端洪、翟小波对八二宪法的解释坚持的都是成文宪法的逻辑前提,只是对成文宪法的具体原则与体制模式进行了不同于主流进路的解释而已,而高全喜教授尽管在《立宪时刻》一书中调用了英国的不成文宪法的概念资源,但对于革命党人的成文宪法逻辑以及1982宪法本身的成文性并无异议。成文宪法也可以是“政治宪法”,是政治宪法学者进行解释、论证和建构的严格科学对象。

  总之,在中国宪法学脉络中,尽管“政治宪法学”已经取得了一定的学术地位和学术角色,但其学术与理论建构确实还不成熟,处于未定形之中。而且,要建构真正的中国政治宪法学,还必须对中国的宪法实践有所关照,对中国宪法实践中富有宪法意义的制度因素予以问题化和理论化,以此充实政治宪法学的讨论素材、理论建树和学术竞争力。更重要的是,政治宪法学需要以八二宪法为中心适当收缩自己的理论阵线,克服初期发展中过于宏大和张力频现的特征,提出自身较为融贯的初步理论,为后续发展确立必要的方向性基准。

  二、 政治宪法学与政治宪政主义:理论性质与制度原则

  (一)宪法学的时间观与政治宪法学的三种形态

  政治宪法学的兴起并非国内部分宪法学者的心血来潮,而是在世界范围内关于政治与宪法关系的复杂理论建构的刺激之下结合中国自身的宪政处境而发展出来的一种宪法理论。从国内政治宪法学的代表性学术作品来看,其主要理论资源并不来自于中国传统政治哲学或官方的马克思主义国家理论,而是来自于欧美公法思想脉络——一种有别于主流地位的规范主义法学的、具有显著政治意识和民主价值取向的、体现反思性特征的进路。

  政治宪法学确立自身理论品性的关键在于接受一种不同于规范主义法学的宪法时间观。规范主义法学以凯尔森的纯粹法理论为代表,以新康德主义关于事实与规范、实然与应然的二分为哲学前提,将法律体系发展为一种与“社会事实”(包括政治、道德、文化、习俗等)相平行的规范体系。在这种法学框架内,历史时间具有严格的规范逻辑,政治本身只是规范自主运行的法律过程。这种严格的规范逻辑预设了“常态政治”的前提。然而,人类并不只是生活在“常态政治”中,如果不了解“常态政治”之外的政治经验及其理论状况,就没有能力健全地理解“常态政治”本身,也没有能力形成关于宪法变迁与宪政转型的健全概念,并极其容易受到“常态政治”之经验性要素的诱导与干扰而对宪政转型的动力原理和理性路径产生误判。这一“常态政治”的预设常常被历史变迁所打破,刺激着人类去认知、解释和规范“常态政治”之外的历史时间与政治经验。政治宪法学在某种意义上旨在恢复人类关于历史时间的健全概念,并在这一时间概念基础上补充或矫正规范主义法学在政治上的偏颇。与规范主义法学在宪法时间观上的单一化设定不同,政治宪法学提供了一种关于宪法时间的更加真实与完整的认知框架,即根据人类政治经验中的三种基本类型来思考宪法学的理论体系。何谓人类政治经验中的三种基本类型呢?从历史来看,它包括三种政治类型,即非常政治、转型政治和常态政治。

  第一种类型:非常政治。该种政治来源于人类对战争与和平的历史体验。非常政治在古典时代主要体现为部落战争、内战、叛乱等形式以及伴随这些形式而发生了政体变迁。随着近代启蒙理性主义与进化史观的确立,革命被引入人类的政治经验之中。17世纪以来,革命成为对既定宪法秩序的最主要的威胁,然而又是宪法变迁和政治进步的主要动力,这种历史辩证法一直困扰着人类最主要的政治思想家和政治家,并由此衍生出现代性政治思想中的革命激进主义与保守宪政主义。宪政主义的主要目标就是终结“非常政治”,然而,这种政治类型的终结又必须以安顿新旧价值、协调历史冲突的“非常政治”的方式来完成。尽管宪法的理性逻辑在于终结革命,但却必须以革命成功之后确立的新的制宪权为前提。在现代性政治语境中,战争与和平的问题逐渐演变成革命与宪政的问题。因此,这里的“非常政治”又可细分为革命政治、制宪政治、护宪政治三种具体形式,相应的处理这些具体的“非常政治”形式的政治宪法理论构成了政治宪法学的重要内容。从上述比较考察中我们可以发现,施米特的政治宪法理论的真正意图在于以主权行动打破“宪法律”的形式来担当“护宪政治”,而“革命政治”与“制宪政治”并非其理论重点。高全喜的“战争、革命与宪法”这一线索的研究就建立在这些具体“非常政治”形式的结构逻辑之上。陈端洪关于制宪权的系列研究处理的则主要是“革命政治”和“制宪政治”的问题。陈端洪将宪法学的知识界碑从“宪定权”前移至“制宪权”,所关怀的正是“非常政治”的具体形式问题。施米特的政治时间对应的是一种极端的非常政治状态:非常政治的例常化。在这样一种政治时间内,“转型原理”是缺失的。高全喜和陈端洪的理论中则包含着非常明确的“转型原理”,对“革命”与“制宪权”的理论调用主要服务于两个目的:(1)为既定宪法秩序提供正当性证明;(2)补充关于“非常政治”的政治经验与理智基础。所以,高全喜和陈端洪的政治宪法理论是对作为政治进步最后手段的“革命”与“制宪权”的理论化。

  第二种类型:转型政治。这是一种界于“非常政治”和“常态政治”之间的政治类型。政治宪法理论通常只有关于政治类型的二分法,即“非常政治/常态政治”。然而,这种二分法不足以概括人类的政治经验,因为在革命成功并制定宪法之后,新国家并未立即进入“规范宪法”(normative constitution)状态,而只是暂时取消了“革命”与“制宪权”在法律上的可能性。如何从“文本宪法”走向“规范宪法”?如何使宪法上的主要政治原则获得新国家的遵守与守护?如何处理宪法创新与相对刚性、保守的修宪程序之间的冲突?在这一“转型”时期,不同宪法机构甚至宪法上的“人民自己”会产生关于宪法实施、宪法解释与宪法变迁的政治性竞争,这种竞争在特定国家宪政模式成熟之前本身就是转型政治的一部分。阿克曼的宪法理论处理的就是美国宪法历史中的“转型政治”问题,即形式上违反修宪程序的政治行为本身既非“革命”、亦非“制宪权”行为,其性质与正当性到底如何?阿克曼发展出了一种以人民主权为前提的“政治正当程序”理论。阿克曼的“宪法政治”就是一种界于“非常政治”和“常态政治”之间的政治类型。阿克曼的理论有着浓郁的美国宪政历史背景,在他看来,美国从1787年以来的宪法是连续统一的,这种连续性是美国宪法的巨大成就,他的任务是如何为这种连续性提供更强有力的历史基础与解释框架。然而,阿克曼的政治宪法理论并不完整,比如他没有在其“二元民主”理论中处理1776年独立革命与《邦联条例》之间的关系问题,回避了美国宪法历史上真正的“非常政治”。阿克曼的宪法理论显然不可能直接照搬来解释中国的百年宪政史,因为中国的宪政历史充满了革命与断裂,但该理论对于解释1949年以来新中国的宪法变迁与宪政进步的理论意义却是巨大的。实际上,中国1996年左右产生的“良性违宪”理论也是致力于解释作为“转型政治”的中国宪法现象,但在宪法理论上诉诸一种功能主义的分析,而非回到一种正当性的原则层面。相比之下,阿克曼的成功在于回到了作为现代宪法“元原则”的“我们人民”的基点之上。“转型政治”是面向“常态政治”并以后者为目标的特定政治阶段。阿克曼的宪法学叙事赋予了美国人民推动宪政转型的历史角色,而职业主义叙事中的最高法院显然也是重要的惧色。在成文宪法前提之下,依据宪法上的何种政治原则和机构来实施宪法就成为“转型政治”的关键。无论从历史还是制度的角度,“宪法司法化”都不适合成为中国宪政转型的合理化进路。建国60年来的“没有司法审查的宪政进步”和改革以来人大制度及参与式民主的发展本身就从正反两个方面初步展现了中国宪政转型的政治逻辑。从这一历史演进逻辑出发,中国宪政转型所获得的正当性资源、制度基础和进取空间将比“宪法司法化”优越得多。

  第三种类型:常态政治。这就是阿克曼讲的“一元民主制”,也是罗文斯登所谓的“规范宪法”。在常态政治下,成文宪法上的基本原则、制度和程序得到宪法机构的普遍遵守,宪法秩序成熟运转,不仅“革命”和“制宪权”早已远离,甚至阿克曼式的“宪法政治”也成为多余。在这一政治状态下,司法宪政主义具有明显的制度优势,其能动主义的面向甚至可以逐步消解修宪的必要性,整个国家进入由法官守护的宪法理性轨道。此时,“基本权利为体、司法审查为用”的这样一种最具理性形式和制度审美效果的宪政模式便穿透一切“革命”、“主权”、“制宪权”这些非常政治因素的干扰,并可能借助比较宪法研究和宪法解释实践缔造超民族国家的“宪法法官共同体”,实现“宪治天下”的某种世界主义和平与自由理想。然而,一方面,我们面临着“有效国家/无效世界”[10]的挑战,主权的有效性不可能被消解,另一方面,即使最成熟的宪政国家也存在着“政治宪法”的传统理解与制度诉求——宪法的政治维度始终作为特定民族国家维持整体性与文化特性的主导性制度依托。不讲政治的“个人—法官”世界可以是一个普适价值和理性主义圆满实现的世界,但其理想过于纯粹和单一,对多元文化之潜在压制又无法提供合格的政治或价值补偿,甚至无法提供圆满的正当化理论。所以,讲政治似乎成为不同民族在严酷的全球化竞争时代塑造整体认同的自然而然的理性选择。即使在“常态政治”非常成熟的英国,政治宪政主义的诉求依然十分强劲。更关键的是,如果政治被彻底消解或限制,那么本质上属于政治的空间就必然会被司法权威所占据,司法也就不可能仍然是司法,而成为一种特殊的政治,从而颠覆现代宪法的主体结构,导致一种“司法专制”——这并非危言耸听,美国没有成为“司法专制”国家,其理由不在于司法的节制,而在于宪法政治中的“人民”以及常态政治中的非司法机构保持着守护宪法的活力、动力和行动规则。值得注意的是,转型政治中已经包含着常态政治的基本制度架构,转型政治应以有利于常态政治成熟为目标进行制度安排。

  上述三种政治类型具有如下基本特性或关系:(1)三者均为人类政治生活的真实经验,均与宪法的缔造与守护密切相关,因而可以成为宪法理论的科学对象;(2)三种政治类型前后连贯,构成一个相对完整的现代宪法周期;(3)作为非常政治形式的“革命”与“制宪”止步于成文宪法的制定,人类政治经验的最主要的阶段由“转型政治”和“常态政治”构成;(4)“常态政治”的彻底法治化也就是彻底政治化,因而需要保持“政治宪法”的活力、动力与行为规则。

  对应于上述三种基本政治类型,政治宪法学和政治宪政主义在理论上存在三种形态:(1)非常政治宪法学;(2)转型政治宪法学;(3)常态政治宪法学。无论是美国、英国或德国的政治宪法理论,还是国内初步展现出来的政治宪法理论,在基本形态上大体可以从上述三种类型中寻找到对立的类型:阿克曼理论侧重于转型政治宪法学,并以转型政治(宪法政治)是否再次可能作为美国宪法之共和命脉的诊断标准;美国人民宪政论的谱系较为庞杂,但大体没有超出转型政治宪法学和常态政治宪法学的范畴;英国的政治宪法理论基本上属于常态政治宪法学;德国施米特的政治宪法理论属于非常政治宪法学;国内政治宪法学者中不存在施米特式的单一的非常政治宪法学,其中陈端洪和高全喜的政治宪法理论兼有非常政治宪法学和转型政治宪法学的特点,翟小波的政治宪法理论则基本可以归入常态政治宪法学。

  因此,所谓的政治宪法学,从其最为完整的理论系谱来看,其与宪法文本之间的关系就呈现为如下两个方面:(1)超文本性,这主要体现在非常政治宪法学的研究之中,这时的宪法文本或者还没有制定,或者已经丧失正当性,“革命”与“制宪”成为特定政治主体的主要任务;(2)文本关联性,这主要体现在转型政治宪法学和常态政治宪法学中,但与司法宪政主义所关注的文本的侧重点有所不同,即政治宪法学主要关注宪法文本中特定的“政治宪法结构”,就现代宪法而言,这种结构通常以“人民主权”为核心,因此,政治宪法学在成文宪法前提之下便主要表现为对宪法上的“人民主权”的具体结构形式的原则性论证与制度化关怀。

  对于本文而言,政治宪法学的具体立场是从既定成文宪法(八二宪法)的前提下产生的,因此主要不讨论非常政治宪法学,而是侧重于转型政治宪法学和常态政治宪法学。以下关于政治宪法主义一般理论的讨论即以该具体立场为基准。

  (二)政治宪政主义的规范基础与制度原则

  宪法的成文性是现代宪法的普遍特征之一。对于缺乏自由宪政传统的国家,成文宪法的形式化选择,其意义绝对不是形式化的。以不成文宪法而能够跻身于现代成熟宪政国家之列的,仅英国一例。英国不成文宪政的成功基础在于强有力的普通法传统和模范的代议制,这种基础在其他现代国家基本不存在。所以,包括美国在内的大多数现代国家都采取了成文宪法的形式。一部至少在政治原则上被尊奉的成文宪法的存在,在政治宪法学的立场看来,就已经完成了“革命”与“制宪”这样的非常政治任务。因此,中国宪法的成文性是中国顺应世界宪政潮流的理性选择。如果说某个成文宪法文件只是不成文宪法海洋中的孤岛的话,则人类的理性选择在现代就不可能是让海洋淹没孤岛,而是让孤岛上的灯塔照亮海洋中政治航船的航向。因此,政治宪法学的立场是一种成文宪法的立场,与主张不成文宪法的进路判然有别,尽管在英国宪法学语境中,不成文宪法观念与政治宪法观念有着密切的理论关联。

  在成文宪法前提之下,宪政转型的核心含义就发生了重要的变化,不再是从“非常政治”到“常态政治”这样的简单跳跃,也排除了“革命”和“制宪”的法律可能性,而是侧重于一种“兑现政治”,即主要依赖新宪法所提供的政治民主框架实现国家构建和公民成熟的双重目标,显然,这是一种共和主义的目标。这就涉及到本文所谓的政治宪政主义的规范基础。同时,政治宪政主义还试图发展出支撑此一共和主义宪政的具体制度原则。下面就对政治宪政主义的规范基础和制度原则进行简要的理论说明。

  1、政治宪政主义的规范基础:保守自由共和主义

  大体而言,司法宪政主义背后的规范基础是自由主义。而在自由主义的核心原理中,政治宪政主义所关怀的“国家构建”与“公民成熟”均是边缘性议题。自由主义设定的国家不是一个人民自我实现的国家,而是一个仅仅承担最低限度的安全保障义务、基本被抽空伦理责任的消极国家,与之相应的司法宪政主义的核心任务便是对国家权力进行严格监控,从而保护个人在非国家领域的基本权利和自由。这样一种逻辑设定是以个体自由为核心的,不仅国家在公共领域因缺乏宪法授权而必须严守消极立场,而且个体本身在公共领域也是消极的。司法宪政主义所要守护的正是贡斯当意义上的“现代人的自由”或伯林所谓的“消极自由”。然而,这种自由仅仅将威胁来源单一地设定为国家权力,严格抑制国家的积极职能,其后果就是:(1)不能为国家权力的合理扩展提供合法性基础;(2)无力阻止国家权力在风险管制、生存照顾和公平再分配领域的扩展,日益滞后于人类生活的需求与经验;(3)无法有效排除来自社会权力的自由威胁。这种自由观极端化的政治后果根源于自由主义对自由的消极理解。所以,我们可以在这种极端化的自由观中合理地去发现或想象这样一种场景:在以自由主义为基础的司法宪政主义之下,个人相对于国家是充分自由的,但相对于社会机构(如企业、社区乃至于微观化的人际关系)则是不自由的。在复杂的政治社会权力网络中,如果国家一直是消极的,则社会机构便可以“自由”的名义将来自历史与社会层面的实质不平等转化为一种合乎宪法原则和法官观点的合法权利。回到自由主义的自由理论,伯林固然是坚决支持“消极自由”而严格戒备“积极自由”的,但是作为其思想来源之一的贡斯当则并没有将本质上属于“消极自由”的“现代人的自由”至上化和极端化,而是表现出对“现代人的自由”走向的某些忧虑,并认为应该通过适当维护“古代人的自由”来支撑一种更加健全的“人的自由”,这显然是一种非常清醒的理论洞见。

  政治宪政主义并非不能理解或兼容“消极自由”,而是认识到无论是对一个政治共同体的健康维持而言,还是对个人自由的制度保护而言,单纯诉诸“消极自由”是不够的——这种单一化的诉诸在成熟宪政国家姑且不足,在转型宪政国家就更加不充分。于是,在经历垄断资本主义、世界大战、法西斯暴政乃至于苏联式的极权主义之后,共和主义思想与政治传统日益兴起并成为欧美学界与政治领域的核心议题之一,构成对传统自由主义的有力挑战。世界范围内的政治宪法理论家一般都在政治宪政主义规范基础的寻找过程转向共和主义,这不是偶然的,而有着世界范围内反思自由主义和复兴共和主义的整体背景。在上文的比较考察中,我们已经看到了如下现象:美国的阿克曼将自己的“二元民主理论”(一种政治宪法理论)建立在“自由共和主义”的基础之上,并提出了一个整合性的政治宪法概念,即“自由公民性”或“私人公民”;英国的汤姆金斯和贝拉米都将菲利普的“无支配”的共和主义自由观作为理论批评和建构的规范基础;国内政治宪法学中的陈端洪、高全喜、翟小波等都具有自由主义和共和主义的双重面向,且对于政治宪法与共和主义的理论关联抱持肯定的态度。不过,本文所奠定的政治宪政主义的规范基础则既不同于阿克曼拼盘式的“自由共和主义”,也不同于英国学者激进的现代共和主义,和国内宪法学者的既有论述也存在一定的差异。本文的理论主张是一种“保守自由共和主义”。不过,笔者的理论选择显然受到上述诸位对共和主义不同理解的深刻启发。为更好地陈述“保守自由共和主义”的理论立场,笔者有必要在这里简要指出上述诸种立场的偏颇之处。

  首先是阿克曼式的“自由共和主义”方案。阿克曼是在自由主义和共和主义之间寻求折中,这种寻求方式得到美国学界乃至于中国学界部分前沿理论家的共同支持。然而,无论是自由主义,还是共和主义,或者任何不同比例混成下的自由共和主义,都缺乏一种明确的与传统进行对话、和解与会通的理论意识和意愿,都可能成为一种激进的现代性方案。尽管共和主义有着古典的渊源和公民德性的指向,但在现代自由主义和启蒙理性主义的诱导之下,所呈现出来的主要是一种具有激进倾向的现代共和主义。所以,自由共和主义方案可能遇到两个根本性的问题:(1)这种方案中的自由主义和共和主义的具体关系、优先性以及制度条件如何设定,是一个非常困难的理论与实践命题;(2)如果缺乏保守主义的制约,这种现代政治理性主义的混合版可能表现出更强的激进主义倾向。这种疑难已经出现在阿克曼的“高级立法”程序之中,阿克曼不得不经常变换关于这一宪法政治过程的程序条件并充分动用常规政治框架内的既有机构来抑制这一特殊程序的激进化倾向。只有“保守自由共和主义”才能够提供一种真正克制现代政治理性主义之激进化倾向的理论可能性。

  其次是英国的激进的现代共和主义方案。政治宪政主义为何不应该以“无支配”的共和主义自由观作为唯一的规范基础呢?从本文对汤姆金斯政治宪法理论的分析之中,我们看到这样一种自由观有可能导致非常激进的、革命性的政治后果。严格按照这种自由观念,则人类政治生活中一切带有传统权威因素的制度都应当被干净彻底地废弃,比如汤姆金斯就主张彻底废弃英国的君主制,建立纯粹的共和制。汤姆金斯的理论误区在于未能正确理解英国君主之因素在英国宪政中的“尊严”性质以及维系英国政治统一乃至于英联邦政治联合的关键性作用。汤姆金斯正确接受了共和主义的“无支配”的自由观,却错误地得出了非常激进的、在英国宪法改革中很难受到多数人支持的、在英国宪政的政治理解上颇不成熟的方案。实际上,英国的这样一种激进共和主义的主张有着深刻的古典根源。以斯金纳为代表的剑桥学派致力于挖掘和复兴源自罗马、兴起和转型于中世纪后期意大利城邦共和国及英国17世纪革命中的“公民共和主义”(civic republicanism)[11]。这种共和主义沿袭源自罗马传统中的“自由/奴役”二分法,主张一种公民自治和积极参与的政治理想,在中世纪后期的意大利城邦国家中获得政治实践,而在17世纪的英国革命中成为议会共和派的重要理论论据和克伦威尔激进共和政治的思想基础。这种共和主义与君主制严格对立,主张一种彻底的共和革命。如果这种进路成功了,英国就没有“光荣革命”了,从而在世界近代革命史上也就没有法国大革命与英国革命的差异了。霍布斯面对17世纪上半叶波涛汹涌的激进共和主义,运用自然权利论和社会契约论的新政治科学论证出了一种绝对主权论,主张不应该打破一切传统“支配”关系,只要该种支配关系具有可被理性证立的正当性基础。[12]霍布斯的自然权利论和社会契约论可以归入自由主义的范畴,这是霍布斯对近代自由主义政治哲学的理论贡献,然而霍布斯又是一个绝对王权主义者,其通过“自然权利”和“社会契约”对绝对王权的论证很难获得17世纪以来现代政治思潮主流的认同。17世纪的英国革命最终以伟大妥协的方式光荣结束,如何解释和巩固英国的“光荣革命”成为当时英国政治思想家的中心理论任务。霍布斯以绝对王权主义对抗激进共和主义的努力在理论和实践上均告失败,但其对抗任务就没有结束,而是由洛克和柏克共同完成。洛克的《政府论》为英国光荣革命奠定的宪制模式提供了真正自由主义的理论证成。在洛克的框架中,绝对王权被改造为议会立法权,自然权利则成为国家权力的合法性来源和保护义务的对象。不过,洛克的自由主义也有潜在的激进化倾向,革命和人民反抗并没有在理论和制度安排上获得恰当的处理。柏克的保守主义正好对洛克的自由主义形成某种中和与折冲的效果。经由洛克和柏克,一种适当尊重历史与传统的英国宪政主义便以“保守自由主义”为底色。所以,当英国的激进共和主义以某种“政治宪政主义”的形式重现展现自身时,我们需要保持理论上的审慎,一方面汲取其有益的共和主义养分,另一方面则需要以一种保守自由主义的立场来制约其激进化的倾向。英国的激进共和主义对于“无支配”自由观的重构是一项重要的理论贡献,但仅仅将一种理论上的“无支配”观念与现实制度中的“支配性”制度进行简单比对并提出激进的改造方案是不够的。当然,对于政治社会中的诸多“支配性”制度,也不能简单抱持一种保守主义的态度。正确的理论立场应该是如何运用传统和理性促进“支配性”制度的结构化,呈现、固化并扩展这些制度的内在理性,抑制这些制度的非自由和非理性的成分,实现一种维新和改良。重要的不是简单地发现和废弃支配关系,而是如何理性地认知和改良支配关系。

  至于国内政治宪法学者关于规范基础的寻找与论述,高全喜教授最为接近本文所谓的“保守自由共和主义”立场,这不仅体现在他多年来的思想主张之中,也集中体现在他近来关于《清帝逊位诏书》的专题研究之中[13];而陈端洪和翟小波的立场则接近一种“自由共和主义”,在保守主义维度缺乏明确的理论论述。[14]

  经过上述理论辨析,这里对本文主张的“保守自由共和主义”进行简要的正面说明。这一思想框架的核心是“共和主义”,遵奉人民主权,认为任何现代政治共同体必须建立在人民主权基础之上才具有正当性。在此基础之上,这一框架侧重从原则和制度层面梳理某一政治共同体宪法文本中的“政治宪法结构”,对人民主权的具体制度形式予以结构化分析,评估与人民主权有关的具体政治宪法制度的合理性与制度实效,从解释论和立法论的双重立场提出相应的批评和建议。不过,这一思想框架同时必须承认个体自由,不能提出过于理想化的共和主义公民美德及其义务指标。此外,这一框架还必须具有保守性质,承认一种承载传统文化与习俗的社会自治框架,承认现代政治(无论是自由的,共和的,还是自由共和的)在理性建构上的有限性,从而为保留社会或重建社会预留思想与制度空间。因此,这一框架所要求的公民德性是有限的,政治建构也是有限的,个体在社会层面同时享有两种类型的自由:(1)保守主义下的传统自由,即可与现代自由兼容的传统社会自由与个体自由;(2)共和主义下的积极自由,对于共和主义传统深厚的社会,这是一种保守主义性质的要求,对于共和主义传统薄弱的社会,这是一种自由主义性质的要求。而在宪法界定下的政治领域,这一思想框架要求立法机关和具有规范创制权的其他国家权力机关应不断创设和修正适合于公民参政的制度条件,而公民则应基于公民身份和有限德性而成为社会公共领域和国家政治领域的理性而负责的参与或自治主体。

  2、政治宪政主义的制度原则:八根支柱

  基于上述规范基础,政治宪政主义的制度原则可以具体化为八个方面:(1)保守性原则;(2)共和原则;(3)公民原则;(4)公开原则;(5)参与原则;(6)社会自治原则;(7)协商原则;(8)责任原则。这八个方面构成了政治宪政主义的八根支柱,其中前三项原则为根本制度原则,后五项原则为具体制度原则。政治宪政主义认为,只有这八个方面得到具体制度的和谐融贯的支撑,某个特定政治共同体的“政治宪法结构”在宪法性质上才构成一种“保守自由共和主义”,且其转型政治或常态政治才可能获得共和主义的健康的滋养,从而使得特定政治共同体的基于宪法的政治生活真正获得理性化与结构化。下面就对这八项制度原则进行理论上的解释与说明。

  •保守性原则——这当然不是非常政治宪法学的原则,而是转型政治宪法学和常态政治宪法学的原则,其根本点在于成文宪法前提的确立。成文宪法的逻辑是一种“革命的反革命”(counter-revolution of revolution)逻辑,是通过宪法巩固革命成果并消解革命暴力倾向的理性主义逻辑。在此意义上,政治宪政主义的保守性原则与宪法教义学的保守性原则[15]具有类似的理论旨趣。不过,政治宪政主义的保守性原则还具有超文本的文化意涵。这样,这一保守性原则就同时指向两类规范:(1)成文宪法规范;(2)作为宪法背景规范[16]的传统文化规范。不过,在政治宪政主义所依赖的“保守自由共和主义”框架中,成文宪法规范是核心,是任何政治共同体建立现代宪政体系的主导框架,而作为背景规范的传统文化规范构成成文宪法规范的有益补充或解释依据[17]。这表明,政治宪政主义坚持的仍然是一种现代性立场,但又不是一种激进主义和理性乐观主义意义上的现代性立场,这一立场对于文明的古典性抱持着“同情的理解”和“创造性转化”的理性意识。因此,在这一保守性原则之下,非常政治下的“革命”和“制宪”就被从法律和传统两个层面同时排除出去了。当然,这里并非否定“革命”和“制宪”的开创性意义,而恰恰是建立在肯定、承认并理性守护前述开创性成果的基础之上,而严格戒备“不断革命”与“不断制宪”对既往“革命”与“制宪”成果的颠覆。

  •共和原则——这一原则主要涉及现代国家构建与权力共享。现代共和原则的核心是人民主权,其基本理念是人民自我立法和“众人为众人之事”。共和在其理念渊源上具有财产法的背景,即将共和国理解为全体公民的“公共财”,这一理念最终支持了人民主权在现代的确立。在政治宪政主义看来,现代宪法的主要功能就是通过宪法制度落实人民主权,这是一个“道成肉身”的过程,亦即所谓的“立国”问题。“道”为一,“肉身”可以多元,因此这一原则并不必然要求进行激进主义的现代革命,追求一种单一化的普适政治模式,而是主张基于特定的政治共同体的文化传统和政治结构进行制度改良,使之渐然符合共和主义的基本要求。为此,政治宪政主义对宪法文本的关注侧重于政治原则与政治制度,侧重于特定宪法文本如何在结构意义上落实人民主权,以及如何通过进一步的立法和制度实践来支撑具体的人民主权制度形式。共和原则还关注人民在何种事务与何种制度程序中具有直接参与和决策的权利,欧美世界在1960年代以来关于共和主义复兴的讨论中已经将这一维度充分展示出来。这样一种共和原则的宪法落实被巴伯教授称为“强势民主”(strong democracy),其所张扬的绝对不是通过一套精英化的代议系统和司法宪政主义的守护系统来保护消极的个人,而是重新思考非代表制的参与民主制在新的理念背景与技术条件之下如何可能的问题,即民主是否可能超越自由主义设定的“作为动物管理的政治”而真正成为一种“作为生活方式的政治”。[18]共和原则为当代宪法框架内重新思考民主形式提供了基本的理念基础。

  •公民原则——政治宪政主义在“立国”之外的同等重要的目标是“新民”。成文宪法的制定只是表明了人民的初步成熟,但这不等于人民的真正成熟以及作为人民之来源与微观基础的公民的成熟。政治宪政主义的“公民原则”就建立在对组成政治共同体的个体的公共性的认知与追求之上,其规范目标不是指向将个体抛入消极自由的孤独处境之中从而成为缺乏有机联系、认同感与集体行动能力的原子化存在,而是发掘和引导公民德性、公民身份、公民责任和共同体行动能力。这一原则与共和原则之间存在紧密的关联,侧重于公民人格和民主过程。在政治宪政主义看来,体制是人际政治交往实践的产物,摆脱体制对人的自由的压迫的关键不在于放大人的私性自由和去政治化,而在于强化体制的公共属性,强化立法与政策形成过程中的公民作用。当然,现代社会在本质上应该是一个自由社会,公民的政治参与义务应该是适度的,但其程度必须足以保证体制的公共属性,保证立法与政策不偏离公共利益。成为公民是个体权利保护的根本机制,放弃成为公民则可能成为各种形式的精英专制的诱因。自由主义诉诸多样性,主张多元主义,但宪法的根本理性逻辑在于追求某种同质性,缺乏该种同质性的任何政治共同体都难以完善地自我维持。这种同质性体现于两个方面:(1)宪法上的“人民”,这一整体性存在通过将共同意志输入宪法之中而在形式上完成共和国整体人格的打造;(2)宪法上的“公民”,作为“人民”的微观基础不断地通过政治参与形成一种人际同构、指向公益的身份意识,并以此为基础在不同的政治层面不断在再生产和补充共同体对同质性的需求。这种同质性并不停留于卢梭或施米特式的政治神学层面,而被理性化为一种程序性的实践概念。

  •公开原则——这一原则与辩论原则一起构成了19世纪经典代议制的两个核心特征。边沁、基佐等人均专门论述过公开原则在代议制中的重要作用,施米特在重述代议制时也将之指认为经典代议制的核心原则之一。公开原则建立在“政府必须对人民负责,人民有权利监督政府”这样的共和理念之上。公开原则在制度上包含两个基本要求:(1)权力过程的公开性;(2)政府信息的公开性。在政治宪政主义看来,公开原则是共和宪政得以运转的制度前提。如果缺乏及时、真实、有效的公开,人民不仅无法监督政府,也无法对法律和政策形成过程施加富有制度意义上的参与和影响。在20世纪后半期,公开原则有了更加丰富的理论表述,如知情权、透明度、阳光政府等。在中国政策性文件脉络中的“知情权、参与权、表达权、监督权”的结构体系中,“知情权”是基础和前提。公开性制度体系的现代发展呈现出两种逻辑:(1)权利逻辑,即主要以知情权为基础推动公开性法律制度的建构,以各国的信息自由法为代表;(2)功能逻辑,即主要以解决政治体的特定问题为目标的公开性制度建构,比如官员财产申报与公开制度等。权力过程和政府信息的公开可以将政府重新置于人民的视野之内,构造政府与人民之间以信息传递与交互为基本形式的良性互动关系。

  •参与原则——在自由主义的经典代议制之下,人民的参与被理性地收缩为单调的选举,这被巴伯教授称为“弱势民主”(weak democracy)。不过,在1960年代以来的共和主义理念复兴以及技术条件进步的背景下,以参与为主要表现形式的“强势民主”(strong democracy)又重新获得理论与制度实践上的重视。在政治宪政主义看来,健全的政治不应该只包括选举和监督,而应该发展出一种具有决策意义的政治参与。参与原则和公开原则正好构成了一种交互式的官民关系与民主样式:公开以政府为主体,体现为一种面向人民的“输出型民主”;参与以人民为主体,体现为一种面向政府的“输入型民主”。不过,这种参与并非一种独立自主的决策体制安排,而是被植入整个代议制权力架构之下,因此,人民的参与在逻辑上包含了对权力“中心”的承认,即在理性认知与制度安排上承认政府对决策权的合法垄断。因此,这种以政府权力过程为导向的民主参与的主要功能就被限定为:(1)信息咨询功能,即人民对政府特定的决策过程进行事实信息上的补充,充实政府决策的工具(科学)理性;(2)社会反馈功能,即人民对政府的决策议题与方案进行评论,将人民的价值偏好展示于政府决策过程之中,充实政府决策的价值(政治)理性;(3)民主养成功能,即人民通过各种参与式民主的制度程序训练自身的组织与表达能力,学习公共生活的辩论、协商和妥协技巧及精神,理解公共利益与个体(团体)利益之间的辩证关系,强化公共生活的民主品质;(4)程序共识功能,即人民通过公开而理性的参与程序,学会在实体利益关注之外真正理解程序的价值,逐渐形成关于程序本身的共识,从而信任特定法律程序能够为其多次反复的利益博弈提供一种理性公正的游戏规则,从而自觉地进入这一理性化的游戏程序及其角色。在缺失最终决策权的意义上,这仍然是一种“弱势民主”,但在促进人民的普遍参与和人格成熟方面却是一种“强势民主”。这是一种有节制的强势民主,是对直接民主的一种理性化的改造与复苏,其前提依然是承认代议制架构的基本正当性。这种参与式民主的力量即在于其分寸,对其提出超越性的制度期待有可能导致民粹倾向和无政府状态。在政治宪政主义看来,这种日常化因而具有生活化品质的民主形式恰恰是常态政治下的一种具有非常态意义的制度安排,在这一制度安排中成熟起来的公民将对足以担当阿克曼所谓的“宪法政治”,对宪法与国家产生强烈的认同,并能够在宪法危机时刻诉诸真正的人民行动。这是真正的宪法爱国主义的精髓。不过,如果政府缺乏诚意,一方面开放民主参与的程序,另一方面又固守官僚制逻辑屡屡挫伤人民的参与热情和理性的结果期待,则不仅可能使得这种形式的民主所承载的基本功能完全丧失,还可能进一步增加人民对政府的不信任,导致政治对抗的激化与治理的失败——这一后果对成熟宪政国家而言将导致政治生活缺乏活力但尚可维持,对转型宪政国家则可能意味着政治转型激进化并充满不确定风险。在政治宪政主义看来,这种参与式民主不可能替代常规政治中的代议制、行政官僚制和司法审查制在宪法上的正常功能,而一个政治共同体的现代发育也必然以这些常规政治指标为依据,但这种参与式民主又是转型宪政国家非常独特的、具有真正民主活力的因素。特别是在缺乏自治传统和公民社会的转型国家,仅仅依赖常规政治的标准化配置及其关系模式是不可能实现“公民成熟”的政治宪政主义目标的,而这种参与式民主却可以在带动“公民成熟”的同时间接带动“社会成熟”。

  •社会自治原则——这一原则可以在如下层面上获得理解和定位。首先是保守性原则的层面。由于现代政治共同体只能按照成文宪法的形式建立一种共和政体,其中的政治现代性处于主导地位,那么基于文化传统的政治古典性如何传承与更新呢?社会自治领域是一个合理的选择。无论中西,将古典政治形式照搬进现代政治架构之中既是不可能的,也是不必要的,但是现代政治架构具有运作的文化习俗与社会基础又不可能完全由现代政治本身来提供——强行由后者提供的后果必然是进行彻底的社会革命,将国家主义逻辑贯穿到政治共同体的每一个角落,这种启蒙激进主义模式被历史证明是不合理的。因此,现代政治在取得主导地位之后应保持节制的美德,尊重社会与传统,通过社会自治系统为传统文化中可与现代政治相协调的习俗与准则提供据以涵养的土壤。其次是宪政的结构主义层面。宪政就是有限政府,这一原则在法国的《人权宣言》中被分解为两种基本观念:(1)权力分立,没有任何一种权力具有垄断地位;(2)权利保障,对于自由权利应设定政府不得侵犯的边界及维护机制。对后者的理解常常会落入简单的自由主义脉络,由此导致由司法机关通过违宪审查来保护公民的基本权利。在政治宪政主义看来,这是不够的。权利保障还具有更加深刻和积极的政治内涵,即确立国家与社会的纵向分权架构,公民可在不违反宪法与法律的前提下行使社会自治权。在此意义上,公民所获得的不仅仅是文化传统的涵养空间,还获得了充分的民主生活的政治空间。值得注意的是,社会自治不同于地方自治,后者涉及的是中央与地方间的政府关系,而地方自治也仍然是一种政府自治,故社会自治与单一制原则并不矛盾,它本身就不属于国家治理系统,而构成国家治理的社会基础和社会支持系统。社会自治可以成为大国民主的微观基础,即作为一种微观民主形式存在。如果说宪政的精义在于有限政府,则这种有限政府就不仅仅是政府系统内通过分权实现的体制化的有限性(比如三权分立和联邦制),更应包括整个政府系统的有限性,即社会自治作为一个法律保障下的社会治理单位具有相对自主性。不过,社会自治不是简单的多元主义,而是涵养文化传统与微观民主的政治宪政主义原则。同时,不应混淆参与原则和自治原则,尤其应防止在参与原则的掩盖下掏空社会自治的自有空间。中国正在展开的社会建设与社会管理创新,如果不能够充分张扬社会自治的真正原理,就不可能建成真正的自主而有机的公民社会。[19]

  •协商原则——在个体分别以公民身份和自治体成员身份进入国家治理过程和社会自治过程之中时,协商原则属于一种共享性的程序理性原则。协商原则在理论上根源于经典代议制中的辩论原则。两种民主形式在现代政治建构中被认为是不可接受的:一种是原始直接民主制的某种简单复苏形式(涉及重大宪法议题的全民公决制度除外),比如施米特式的“欢呼”式的民主;另一种是代议制中的简单多数决的民主。在经典代议制理论中,协商原则强调的是在投票之前的充分辩论、充分沟通的程序理性,其预设的理论前提是偏好的可变性和理性的可通约性,在此前提之下,以协商原则为核心的交互说服程序就是有意义的。不过,由于政治生活本身的时间属性,协商原则也不可能堕入浪漫派的所谓“永恒的交谈”,而是必须设置程序的时间属性和最终的决策机制,所有的程序参与人必须在理性上认同经过协商所达成的暂时性共识的有效性,也必须在理性上认同对某一暂时性共识的修正必须也应该借助于下一次同样的协商程序。缺乏协商实质的参与式民主又可能堕落为一种简单的多数决(可能演化为多数人暴政)或者一种走过场的装饰性民主。值得注意的是,协商民主与参与民主尽管同属于政治宪政主义的原则谱系,但其制度侧重点有所不同,协商民主侧重于民主过程本身的理性价值和协商程序的效用,而参与民主侧重于民主范围的扩大与民主代表性的增强。[20]

  •责任原则——这一原则来自英国“政治宪法”(political constitution)中关于政治责任性(accountability)的思想。责任性被认为是英国“政治宪法”的核心规则。政治宪政主义认为,落实人民主权的诸多法律制度需要相应的责任制度予以保障。在国际组织发展出来的关于“善治”(good governance)的制度逻辑架构——透明度(transparency)、参与(participation)和问责(accountability)——中,这一原则具有最终的保障功能。不过,政治宪政主义关注的责任,其重点不在于通过法院诉讼实现的法律责任,而在于通过政治民主过程实现的政治责任或行政责任。政治宪法学研究的一个重点就在于对政治体系据以运转的责任规则进行条理化和系统化。由于现代政治和行政过程的诸多权力行为不能或不适宜通过司法过程予以问责,故政治问责制和行政问责制的制度建构就成为重要的宪法问题[21]。

  通过上述对政治宪政主义规范基础与制度原则的理论说明,我们可以清晰地了解到政治宪政主义所追求的“政治宪法”在本质上是一种“共和宪法”。

  3、政治宪政主义的适用性分析

  关于政治宪政主义的适用性,可以从对象范围和权力过程两个层面予以认知和讨论。

  (1)对象范围:成熟宪政国家还是转型宪政国家?

  从结构上讲,任何现代成文宪法均具有特定的“政治宪法结构”,不可能存在一种完全“司法化”的宪法文本或体系,而一个政治体在宪法上的政治转型与成熟所依赖的也主要不是宪法文本的司法化过程,而是宪法文本的共和化过程。对政治宪政主义的讨论具有普遍的理论与制度意义,其理论根据是这些讨论结果来自于对世界宪政的比较思想与制度考察,来自于对人类政治生活的时间属性与变迁规律的更加整全的把握,来自于对不同政治阶段中宪法原则重心与动力机制的理性分析。

  对于成熟宪政国家而言,政治宪政主义的讨论是一种优化、改良与补充常规政治的理论因素。对于转型宪政国家而言,政治宪政主义的讨论则具有引导国家构建与公民成熟的奠基性作用。如果不能正确认识和区分转型宪政国家和成熟宪政国家所处的不同政治发展阶段及其宪法需求,就不可能提出具有理性价值和实践意义的转型理论框架。我们看到,尽管侧重点有所不同,但无论是在成熟宪政国家还是在转型宪政国家,政治宪政主义均具有正当的理论与制度价值,具有显然的理论适用性。

  (2)权力过程:政治过程、行政过程与社会自治过程

  从权力过程来讲,政治宪政主义适应于现代分权结构的制度变迁与社会自治的发展,可以适用于政治过程、行政过程和社会自治过程。对于政治过程和社会自治过程的可适用性疑问不大,这里需要对行政过程适用政治宪政主义的问题作出简要的理论说明。既往的政治宪法理论的讨论大都是在“议会民主”与“司法审查”的两极之间进行拉锯,相对忽视了行政权权能结构变迁与行政法规则泛化所带来的宪法上的分权结构与依法行政的制度思想的重大变化。当然,有些学者已经敏锐地观察到“行政过程政治化”带来的思想与制度冲击,并提出了补充性的理论方案。[22]笔者在这里对行政权的相关变化做出解说,从而证明将政治宪政主义诸原则引入行政过程的理论合理性。

  我国主流的行政法理论是一种被称为“传送带模式”的控权理论,主张“无法律则无行政”,要求行政消极地符合自由主义法治国的规范预设。这一法治理论将行政权设定为单一的执行权,我国改革三十年以来的行政法理论与行政法制度建设大体沿着这一思路展开。然而,这样一种规范性预设既不符合世界行政法的发展趋势,也不符合中国行政权的实际权能。就世界范围而言,“行政国家”在罗斯福新政时期兴起,对传统行政法结构进行了重要的修正。首先是行政集权的出现,即面对高风险的现代社会,行政权不再消极地固守议会法律的粗疏框架,而是积极回应时代问题并进行强有力的制度构造,其权能从单一的执行权扩展为兼容行政立法权、行政决策权、行政执行权和行政司法权在内的综合而广泛的权力体系。这一行政集权尽管并未突破宪法关于分权的基本框架,但却大大改变了行政权的属性与功能,推动了行政过程的政治化,凸显了行政过程的“民主赤字”。其次,与行政集权相配合,行政法规则出现了泛化,在议会法律之外,行政法领域出现了大量的行政规章,以至于“法治”(rule of law)有沦为“规章的统治”(rule of rules)之虞。为了实现对行政集权和行政法规则泛化的法律控制,美国行政法出现了程序转向和民主回归,出现了所谓的“行政宪政主义”的趋势。

  我国行政权虽有政制中的“主导”传统,改革以来也是如此,因此在“传送带模式”的学术期待之外,还存在着行政权自我合法化的现象,背靠“法治国家”原则的“法治政府”基本上属于行政主导型法治,这一路径接引了美国行政法中的公开性和民主性因素而渐然展露学界所谓的“新行政法”[23]的面向。这些现象可以归入政治宪政主义的范畴,中国的行政法需要面向真实的行政过程、按照政治宪政主义的原理和制度逻辑进行体系性整合与归并。[24]

   三、结语:政治宪政主义与中国宪政转型

  中国宪法强烈的政治宪政主义特征根源于中国宪政进程的高度的政治自主性以及中国政治思想精英对宪政的强烈的政治理解和实践认知,孙中山的宪政阶段论和毛泽东的民主宪政论皆属此类。这一点区别于绝大多数的完全殖民地国家,后者在政治上和智力上实际上并无能力进行联邦党人所谓的真正的“深思熟虑”和“自由选择”。因此,面对当代中国的宪政状况,不是通过横向比较而横加指责,或者简单建言,轻率论断,误解先贤,误解人民,而是要真正理解中国宪法文本上的“政治宪法结构”,理解它的思想背景、制度原理和价值诉求。国内政治宪政主义学术话语的兴起正是基于这样的问题意识。

  本文的基本立场是基于八二年宪法的前提,寻求在整体宪法文本结构之内讨论中国宪政转型的政治宪政主义路径问, 题。笔者认为政治宪法学具有自身独特的时间观,将人类的政治经验界定为三种类型,即非常政治、转型政治和常态政治,并认为政治宪法学因此具有与之相对应的三种理论形态。本文的理论选择是侧重于既定宪法文本之下的转型政治宪法学和常态政治宪法学。这种政治宪政主义立场的规范基础是一种“保守自由共和主义”,这一规范基础的核心立场是共和主义,但兼容自由主义和保守主义的某些价值原则。根据这一规范基础,笔者发展出了关于政治宪政主义的“八根支柱”,即八项基本制度原则:(1)保守性原则;(2)共和原则;(3)公民原则;(4)公开原则;(5)参与原则;(6)社会自治原则;(7)协商原则;(8)责任原则。

  在中国宪法学本土化、宪政理论流派多元化和中国宪政转型深度化的整体脉络之下,笔者殷切期望本文关于政治宪政主义和政治宪法学的初步理论能够对中国宪政转型的理性与和平的智识探讨和实践进展有所助益。

 

注释:
* 本文初稿曾在北航法学沙龙总第44期暨政治宪法学专题沙龙第1期(2012年11月1日)上宣讲过,感谢北航法学院黄卉副教授的精彩主持,感谢尹好鹏副教授、王旭副教授、杨利敏博士、于文豪博士、郑毅博士、陈燕博士、邬蕾博士等师友的热烈评议和真诚讨论,但文责自负。
[1] 2008年是一个关键性年份,既是经济改革基本完结的一年(张维迎语),也是政治社会改革进入优先序列的一年,同时还是宪法司法化遭遇根本挫折的一年,在这些背景下,政治宪法学话语应时而生,有关背景可参见高全喜、田飞龙:“政治宪法学的问题、定位与方法”,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3期。
[2] 这一点最易遭致误解,这源于知识精英强烈的“去政治化”情结,这一情结来源于:(1)对文革与毛时代的“受害者”记忆;(2)司法至上的法治神话,这些混杂的情绪在相当程度上阻碍了知识精英对政治与历史的严肃而理性的思考,对“政治宪法学”的某些误解乃至于嫌恶也可追溯到这种情结之中,他们缺乏耐心与兴趣去细致理解与分辩政治宪法学到底说了些什么。
[3] 笔者曾试图用“法治强度”这一概念来构造一种关于法治发展的解释性理论,在该理论框架下,“普通法治”而非“宪法司法化”是适合于中国法治发展逻辑及其进程的,该项研究由于种种原因尚未产生系统性成果,但初步意图和思路可参见田飞龙:“中国法治的现象解释和理性展望”,载《安徽大学法律评论》2010年第1辑,安徽大学出版社2010年版。
[4] 参见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”,载《中外法学》2008年第4期。
[5] 关于这一系列对话的具体形式与过程,参见田飞龙:“政治宪政主义——中国宪政转型的另一种进路”,北京大学法学院2012届博士学位论文。
[6] 参见任剑涛:“宪政转轨中法政学人的使命”,载《战略与管理》2010年第3/4期合编本;田飞龙:“中国的法政事业和思想责任”,载《经济观察报•书评增刊》2011年8月号。
[7] 参见强世功:“中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角”,载《开放时代》2009年第12期。
[8] 参见林来梵:“‘全端轰’加‘强势攻’:晚近我国法学界的一种动向”,载法律博客网
http://linlaifan.fyfz.cn/art/610023.htm
[9] 参见李忠夏:“中国宪法学方法论反思”,载《法学研究》2011年第2期。
[10] 参见赵汀阳:《天下体系:世界制度哲学导论》,江苏人民出版社2005年版。
[11] 关于“公民共和主义”的有关理论脉络及要点,参见应奇、刘训练编:《公民共和主义》,东方出版社2006年版。
[12] 参见斯金纳:《霍布斯与共和主义自由》,管可秾译,上海三联书店2011年版。
[13] 参见高全喜:《立宪时刻:论〈清帝逊位诏书〉》,广西师范大学出版社2011年版;两篇侧重思想层面的评论,参见田飞龙:“保守改良主义与百年共和”,载《战略与管理》2011年第5/6期合编本;韩伟:“政治宪法学的一种解读”,载《读书》2012年第1期。
[14] 中国思想界关于保守主义的早期系统梳理可参见刘军宁:《保守主义》,天津人民出版社2007年版;近来关于针对自由主义的保守主义批评与重构,比较有影响的思想性作品参见秋风:“论自由主义的保守化”,载《原道》第十五辑,首都师范大学出版社2008年版;从中国经验和传统文明基础角度出发的保守主义梳理可参见秋风:“论现代中国的保守—宪政主义思想与政治传统”,载《洪范评论》第十三辑,三联书店2011年版以及秋风关于中国古典治理秩序的思想性重构成果,参见姚中秋:《华夏治理秩序史》(第一卷•天下;第二卷•封建),海南出版社2012年2月版。
[15] 参见白斌:“论法教义学:源流、特征及其功能”,载《环球法律评论》2010年第3期。
[16] 背景规范在此处类似于考文教授的“高级法背景”,关于这些背景规范的寻找、揭示与论证构成了“儒家宪政主义”的重要问题意识,参见康晓光:“儒家宪政论纲”,载中国选举与治理网
http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=207739
[17] 桑斯坦就是在制定法解释原则的意义上使用“背景规范”这一概念的,参见凯斯•R•桑斯坦:《权利革命之后:重塑规制国》,钟瑞华译,中国人民大学出版社2008年版,第167—178页。
[18] 参见本杰明•巴伯:《强势民主》,彭斌、吴润洲译,吉林人民出版社2006年版,第一章,第六章。
[19] 关于当下社会管理创新的思想性评论,参见田飞龙:“社会管理创新的自治之维”,载《观察与思考》2011年第10期。
[20] 关于这一区别,参见谈火生:《民主审议与政治合法性》,法律出版社2007年版,第296—306页。
[21] 英国公法学近来就针对这一现象进行了某些重要的理论回应,基于行政自治视角的回应参见特伦斯•丹提斯、阿兰•佩兹:《宪制中的行政机关——结构、自治与内部控制》,刘刚等译,高等教育出版社2006年版;基于行政宪政主义(administrative constitutionalism)视角的回应参见Elizabeth Fisher, Risk Regulation and Administrative Constitutionalism, Hart Publishing, 2007.
[22] 比如斯图尔特对美国行政法重构过程及其理论模式的讨论,参见斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版;中国行政法学界的类似讨论,参见王锡锌:《公众参与和行政过程——一个理念与制度分析的框架》,中国民主法制出版社2007年版。
[23] 关于“新行政法”较为全面的理论分析,参见王锡锌:“行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架”,载《清华法学》2009年第2期。
[24] 对基于这一路径的行政法宪法化的初步讨论,参见邓联繁、田飞龙:“新行政法与依宪行政”,载《行政法学研究》2011年第1期;田飞龙:“依法行政的宪法性调适”,载《南京大学法律评论》2011年秋季号。

 

 

 

 

(本网编辑:范玉林  易葳)

CopyRight © publaw.znufe.edu.cn   中国公法评论网   版权所有

鄂ICP备05017657号