公法书札

田飞龙:施米特对魏玛宪制的反思及其政治宪法理论的建构

来源:爱思想网 |2015-12-01 18:01:00 | [ ]  

  [内容摘要]施米特政治宪法理论是其保守主义政治思想体系的重要构成,也是魏玛德国国家法理论流派中极具挑战性的一支。施米特理论具有明确的魏玛宪制处境,基于对魏玛代议制之思想基础、制度安排与实践表现的全面批判,重申了民主的同质性原理,弱化了民主的自由主义程序属性,为其政治决断论、绝对宪法论和领袖护宪论的连贯性理论建构提供了历史和思想前提。施米特政治宪法理论以其独特的政治概念和宪法概念为逻辑支点,以非常政治为情境预设,以政治同质性和单一领袖人格为理想目标,形成了相对系统的理论体系。该体系具有浓厚的政治神学背景,缺乏可资借鉴的“转型原理”,但在政治宪法核心概念与分析体系上具有重要的思想和方法论启示。

   

   [关键词] 政治宪法理论;代议制;民主同质性;区分敌我;政治决断

   

   引言:政治宪法理论在中国的传播

   

   大致与阿克曼理论登陆中国的时间(2003/2004)相仿,德国魏玛时期的公法大家卡尔·施米特的政治宪法理论也在新世纪初被以更加系统和完整的形式译介到中国,从而在中国的宪法思想界和政治哲学界引发一定的反响。主持国内“施米特文集”的是学养深厚的刘小枫先生,他实际上早在1990年代末期即开始策划编译这一套文集。其中,政治宪法理论占据了极其重要的位置,先期出版的《政治的概念》(2004)[1]、《政治的浪漫派》(2004)[2]和《宪法学说》(2005)[3]构成了一个相对完整的理论体系。2006年,该文集的第四卷《论断与概念》[4]出版,属于施米特的政论文集。商务印书馆2008年出版的《宪法的守护者》[5]则对施米特的政治宪法理论构成了重要的补充。同时,《陆地与海洋》(2006)[6]和《霍布斯国家学说中的利维坦》(2008)[7]的出版则表明施米特理论并不限于政治和宪法领域,而深入到政治思想史和地缘政治理论之中,前者构成了施米特的“空间革命论”,后者则表明施米特对利维坦所代表的“原始统一体”的留恋和对犹太思想家(如斯宾诺莎等)通过“宗教宽容/信仰自由”等新教教理和自由主义现代学说瓦解“利维坦”之精神内核的历史批判,其中暗伏下施米特“反犹主义”的思想根源。此外,刘小枫先生还单独组织编译了两本关于施米特政治思想的评论文献集,即《施米特与政治法学》(2002)[8]和《施米特与政治的现代性》(2007)[9]。近来出版的《论法学思维的三种模式》则是其法学方法论的经典之作。[10]由此形成一个以施米特作品为主干、以经典评论文献为侧枝的德国政治宪法理论构架。与阿克曼著作在翻译组织上的随意、松散以及初译作品上的种种硬伤[11]相比,从事施米特文集组织翻译的人员在语言基础和专业基础方面相对扎实,译作经受了学术界的引证和考验。

   阿克曼和施米特同时被引入中国学界并非偶然,其反映了中国学界在政治与国家理论上的巨大缺口。尽管存在翻译组织上的学术差距,但阿克曼和施米特所共同展示的美国与欧陆关于政治宪法的理论反思方式与深度却引人注目。从学术关系上讲,施米特是长辈,阿克曼是晚辈,阿克曼读过施米特,但由于阿克曼构建自身理论时强烈的民族主义动机而基本排除了对欧洲理论范畴的借用,而施米特晚年蛰伏故乡,交往甚少,且阿克曼主要作品开始出版时(1991年)施米特已经去世,故施米特应该没有读过阿克曼。不过,这种时空的错位与隔离并不影响二者之理论对中国学界发生某种“共时性”的影响。2005年,对法政哲学素有兴趣和经历的高全喜教授专门撰文从“宪法政治”的角度对阿克曼和施米特进行了比较思想分析,预伏下中国后来的“政治宪法学”对二者的某种接受态势。[12]而国内政治宪法学的首倡者陈端洪教授在2007年的《宪治与主权》一书中刚刚表示要效法阿克曼的政治宪法理论并以“中国人民在中国共产党领导下”为核心构建中国宪法学体系[13]不久,在2008年的代表性论文《论宪法作为国家的根本法与高级法》中迅即明确引用施米特的“绝对宪法”概念来论证作为中国宪法“五大根本法”之首的“中国人民在中国共产党领导下”[14]。

   世纪之交,中国法理学知识路径沿着“奥斯丁—凯尔森—哈特”的分析实证主义[15]展开,中国宪法学的主流学术范式沿着美国宪法学的职业主义路线和德日宪法学的规范主义路线展开,二者尽管独自进行,但在知识路径上尚可相对默契地和谐共处,且共同表征着中国法学在整体上的实证主义转向。在此知识转型的重要关口,中国宪法学界的部分学者为何会同时产生对阿克曼和施米特的相关政治宪法理论的兴趣呢?这显然很难用知识传播学上的偶然性来解释。这种理论选择的背后是对政治的重新理解和对国家基础的深刻反思。这一点在德国公法史上也不稀罕。德国著名的公法史学家米歇尔·施托莱斯(Michael Stolleis)教授在《德国公法史》第二卷中曾这样描述一般国家学说和国家法学的实证主义这两种知识路径与时代性之间的关系:

   “19世纪下半期,法学的实证化、科学化和去政治化趋势给一般国家学说带来巨大后果。这门专业在有效法律之上研究‘不受时间限制’的国家基础。当有效(宪法法律)处于显要地位时,对国家基础进行反思的需求就小了……

   或许在其背后存在着某种规律性。欧洲国家理论的伟大思想路标(马基雅弗利、博丹、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭)形成于危机情况之下,这些思想路标力图建立起稳定的支撑,他们或许是危机的思想先兆。生死攸关的生存环境必然导致根本性的东西,而政治和平阶段往往潜在地更有利于有效法律的文化。”[16]

   国家不幸诗家兴,因为诗家是对个人心灵负慰籍责任的人文学者;国家不幸法家亦不幸,因为法家是对整体秩序负智识责任的社科学者。确实,德国公法史在德意志同盟(1866年)和德意志第二帝国(1871年)之后记录了一般国家学说的衰落和国家法的实证主义的发达,拉班德的国家法的实证主义取得了支配地位,他本人则成为“帝国国家法自信心的一座丰碑”[17]。然而,魏玛时期的危机却使得国家法的实证主义一筹莫展,因为后者本就是一种空心化的法律技术理论,是一种和平理论,而非危机理论。魏玛时期的施米特可列入施托莱斯上述“伟大思想路标”的现代名单之中,是魏玛宪法的“危机的思想先兆”。

   世纪之交的中国法治状况,在部门法学者看来似乎是成绩斐然,但在宪法学者看来,宪法依然没有牙齿,“宪法司法化”的理想吁求亦孤掌难鸣,“部门法自治”与“宪法空虚化”成为中国法治在现阶段的独特风景。那么,中国在宪法阶段上处于何种状态呢?许章润教授在2008年说“中国步入训政初期”,在2011年说“中国需要加紧迈入训政中期”,可想而知,在新世纪初,中国大体处于“训政”的边缘。在此状况下,国家法学的实证主义所能提供的理论智识就具有显然的局限性,对一般国家学说的需求便应运而生。中国宪法学直接面对着宪法文本中法治化程度相对较低的“政治宪法结构”(双重代表制+非代表制的参与民主制),需要对国家的正当性基础进行理论反思,需要运用共和主义法理来整理国家的宪法原则结构。这种特定的时代状况导致我们产生了不可回避或掩盖的“国家理论需求”。[18]

   阿克曼曾以“权利本质主义”概括德国宪法的主要特征,但这种特征主要是1949年《基本法》之后的状况。德国魏玛时期以施米特为代表的政治宪法理论在阿克曼的理论视野之外(或许是有意回避),但却是德国思想界政治宪法理论的一种独特贡献。本文即拟以施米特政治宪法理论的四本主要著作《政治的概念》、《政治的浪漫派》、《宪法学说》和《宪法的守护者》为主要分析对象,简要阐释施米特政治宪法理论的基本特征。尽管笔者在总体上认为施米特的政治宪法理论由于以“非常政治”为中心而缺乏某种“转型原理”,因而不适合中国当下的宪法改革,但其对于政治和宪法概念的深刻反思与建构却能够为我们从整体上理解与把握中国宪法的原则与精神结构提供有益的养分。在笔者看来,施米特的政治宪法理论不同于美国的“人民自己”模式和英国的“议会自己”模式,而是一种诉诸决断和神圣守护的“总统自己”模式。

   

   一、施米特的宪法处境:议会制的衰败

   

   刘小枫先生曾这样概括施米特的论述风格:“施米特的大多数论著都是从现实政治处境出发、针对现实处境而论,但论述方式往往带有思想史性质。”[19]确实,施米特是一个具有充分的“政治意识”、非常敏感的魏玛时期知识分子,他的理论研究并非纯粹的学术考据或概念游戏,而是有着强烈的处境意识和现实关怀,始终注意将现时代的重大问题带入具有“思想史”面貌的思考之中。要理解施米特的政治宪法理论,就必须搞清楚他面对什么样的“政治”,具有怎样的“处境”。《当代议会制的思想史状况》对施米特的“处境”问题提供了某种值得探讨的线索。该书初版于1923年,再版于1926年,再版时施米特加写了一篇较长的引论,对法学家托马(Richard

   Thoma)的批评予以回应[20],并对“处境”进行了更加明确的阐述。

   (一)魏玛议会制的衰败与经典代议制的思想原则

   施米特是从魏玛议会制的实践状况出发对议会制的思想基础及其与民主制的关系进行理论检讨的。从1919—1923,数年间,魏玛代议民主制在施米特眼中是一幅怎样的图景呢?或者说彼时的施米特处于一种怎样的政治“处境”之中呢?在该书初版的导言部分,施米特综合当时的各种相关文献,对此进行了颇为辛辣的描述:

   “无数小册子和报纸文章指出了议会活动中最突出的缺陷和错误:党派至上、在用人政策上表现外行、‘票友政府”、政府危机不断、议会辩论无目的且平庸陈腐、议会的常规标准不断下降、议会杯葛的破坏性手法、鄙视议会本身的激进反对派滥用议员免责权和特权、日常工作秩序中的无耻表现、经常缺席会议等等。这种基于长期观察的印象在逐渐扩散:比例代表制和党派代表式选票的制度,破坏了选民与议员之间的关系,使结帮拉派成了议会中不可缺少的统治手段,使所谓的代表原则成了无稽之谈。此外,真正的事务不是出现在全体参加的公开会议上,而是出现在委员会里;重大决策是在宗派领袖的秘密会议甚至议会外的委员会做出的,因此,[决策]责任被转移甚至被取消了。这样一来,整个议会制度最终变成了一件掩盖党派统治和经济利益的可怜外衣。”[21]

   施米特对这样的“可怜外衣”显然不能够满意。对于“代议制”的这种堕落情形,有些论者提出了功能性的辩护意见,比如魏玛的代议制主要是为了选择合格统治者;代议制尽管有诸多不如人意之处,但却是“次好”的选择。施米特认为这些解释或意见不构成魏玛代议制的新的基础。他希望去寻找现代代议制真正的基础。他认为,现代经典的代议制理论成熟于19世纪中期,主要理论代表是“柏克—边沁—基佐—密尔”,这些人之后,代议制在基本思想原则上没有新的突破。

   施米特寻找到了经典代议制的两个核心思想原则:(1)辩论;(2)公开性。什么是“辩论”呢?施米特在该书出版中进行了详细的思想史考察,尤其重点援引了基佐的观点。[22]在1926年的再版引论中,施米特对“辩论”进行了更加清晰的界定:

   “辩论指意见交流,其目的是通过论证某事为真理或正确而说服对手,或被人说服而认为某事为正确或正当。……辩论需要以共同信念为前提,需要有被人说服的意愿,需要独立于党派关系和摆脱私利。”[23]

   施米特尤其区分了“辩论”与“协商”或“协议”的区别,区分了公共辩论与私人妥协的区别。施米特可谓抓住了经典代议制的核心,即通过“辩论”呈现理性审议的过程,探寻真正的共识,然后以共识为基础做出决策。由于选民只是选择了议员而不可能选择具体的政策,所以政策形成过程中的“理性”就是代议制据以正当化的内核——这种“理性”绝对不是市场经济意义上的计算理性,而是一种公共理性。“公开性”则成为经典代议制反对绝对君主制过程中出现的一种“绝对价值”,成了“一剂治疗所有政治疾患和腐败的灵丹妙药”。[24]

   将施米特描述的魏玛代议制的状况与他通过思想史考证获得的关于代议制的思想原则相比较,很容易得出一个结论:魏玛代议制死了。施米特关注的不是魏玛代议制残余的若干制度性功能,而是其思想原则或精神基础在理论和实践上的崩溃。施米特十分看重“思想原则”对于某种基本制度的维系作用。他以君主制的崩溃为例,认为如果君主需要在“尊严”之外为自己寻找某种存在的功能或理由,则君主制的精神已经死亡,君主制被抛弃只是一个时间问题。[25]

   (二)施米特的民主概念:同质性的设定与追求

   施米特通过找回经典代议制的思想原则来宣布魏玛代议制“病入膏肓”,这是否意味着施米特要用这些思想原则来疗救魏玛代议制之伤呢?施米特认为,既不可能,也不必要。这与他自身关于理想政治的设定有关,无论是19世纪的经典代议制还是20世纪20年代堕落了的魏玛代议制,都不是施米特的政治理想。即使对于“辩论”原则,他实际上也保持着批判:他将经典议会制的“永恒的辩论”与德国浪漫派的“永恒的交谈”相关联,指出其共同的思想旨趣和自由主义根底,因而施米特对“政治的浪漫派”的批评也就同样适用于对各种代议制的批评。[26]而施米特本身是反对自由主义的,他的政治理想是追求一种以“同质性”为内核的民主制,是否有利于增强民主的同质性成为施米特评价经典代议制和魏玛代议制的共同的规范标尺,在这一规范框架内,后两者显然都不合格。那么,经典代议制是如何转型或堕落的呢?施米特认为“现代大众民主”的兴起是经典代议制的思想原则与其制度实践相分离的原因。从19世纪中期到20世纪初,欧洲世界经历了普选权改革,产业主与工人各自进行政治上组织化,这构成了代议制转型或堕落的历史背景。由于这一历史基础的转换,代议制不可避免地从“理性主义”转向“多元主义”,从“实体”转向“程序”,原来的“永恒的辩论”日益空洞化。在精神基础上,施米特认为“现代大众民主”是人人平等的自由主义观念和民主同质性的含混的结合。[27]

   在撇清自身的民主理想与经典代议制/魏玛代议制的区分之后,施米特又对由普选权改革带来的民主的大众性与他的民主同质性之间的关系进行了区分。施米特的民主同质性概念受到卢梭的启发。他认为“现代大众民主”在精神上的含混可以追溯到卢梭政治思想中的“契约”概念和“公意”概念之间的张力结构之中。按照施米特的解读,卢梭的“契约”概念以人人平等这样的自由主义观念为前提,承认分歧和对立,国家的正当性基础就在于一份自由契约,而卢梭的“公意”概念则为国家确立了另外一种正当性基础,即“真正的国家只能存在于人民具有同质性、从而基本上存在着全体一致的地方”。[28]施米特似乎要为卢梭的经典著作更名,因为他明确论断:

   “全体人相互达成契约这种思想,来自一个完全不同的理论世界,那儿要有各种对立的利益、分歧和私心。这种思想来自自由主义。卢梭所设想的公意其实就是同质性。那才是真正的合乎逻辑的民主。所以,按照《社会契约论》的观点,这个国家不是基于契约,其实是基于本质的同质性……统治者与被统治者的同一性就是由此产生的。”[29]

   施米特实际上反对卢梭的社会契约论,而接受其公意论。所以,卢梭的著作如果更名为《社会公意论》,施米特似乎才会觉得是名副其实。施米特对卢梭的理论取舍实际上正是卢梭政治哲学内部的张力所在,卢梭的起点是“自由”,终点是“秩序”,目标是通过理论建构实现“自由”与“秩序”的同一化,然而,对卢梭而言,这似乎是一项抛开上帝之后的人类所进行的最为勇敢的政治远征,其内在张力或硬核至今难以完全消解。从施米特对公意理论的接受以及对民主同质性的坚强捍卫上来看,他却是一名保守主义者。

   基于民主的同质性设定,施米特认为无条件的普选权改革已经掏空了民主的政治实质,背离了民主的族群预设和文化界限,因而作为普选权之理论基础的人人平等学说不是民主学说,而是“某种类型的自由主义”,“一种个人主义、人道主义的道德和世界观”[30]。实际上人人平等是一种现代人权观念,而人权是超越实证法和国家观念的,是不断卸载作为相对性标志的族群/文化内涵与符号并对人进行原子化还原的结果。施米特作为保守主义者,更重要的是作为罗马天主教大公教义的虔诚信徒[31],对于从经典代议制到堕落的魏玛代议制再到实质上取消民主同质性之实质内涵的普选制这些现代自由主义政治制度显然抱持着一种从实证到规范的整体性批评。施米特要捍卫的是具有实质内涵的“政治”和体现罗马大公教义基本原则的“秩序”,而不是作为现代性政治体系内核的“自由”。

   (三)神学与法学之间:施米特的复调面向

   因此,魏玛代议制作为一种现时代的宪法/政治处境对自身思想原则的背离为施米特寻找自身的“理想政治”提供了理论理由和实践理由。正是从魏玛代议制表现欠佳而德国的内外处境又极其危急的历史缝隙中,施米特开始了自身关于德国版的政治宪法理论的建构。从浪漫派批评到代议制批评,这些学术工作构成了施米特建构政治宪法理论的一个导引。施米特的政治宪法理论以其独特的政治概念和宪法概念为基础,其共同的理论前提就是在《当代议会制的思想史状况》中确定的民主的同质性概念:区分敌我是为了界定“我”的存在与属性,绝对宪法是为了从宪法律的规则丛林中寻找到作为宪法正当性基础的特定政治存在类型并加以坚强捍卫,二者均诉诸“民主的同质性”,共同回答在政治意义上德国人是什么以及如何维系与巩固同一性的问题。

   问题是,施米特的“民主的同质性”是制度的结果还是制度的前提?如果同质性是制度的前提,是客观存在的,且可以由先知预先获得,则民主程序本身将丧失实质性,成为先知启蒙和说服大众的过程。如果同质性是制度的结果,是经验认知的暂时性共识,可反驳,可修正,则民主程序对于作为暂时性共识的同质性的发现与论证就具有实质性意义。施米特在解读卢梭的“契约”和“公意”之间的张力时,实际上隐含着对民主同质性的如下设定:作为制度的前提,可由先知预先获得。所以,他抬高“公意”、贬低“契约”的理论意图日益显露:在“公意”存在的地方,“契约”是不必要的;在“公意”不存在的地方,“契约

   ”就会变成德国浪漫派式的“永恒的交谈”与“永恒的辩论”,意义不大。[32]所以,施米特要寻找和守护的并非某种经验性的民主程序,而是一种一以贯之的“道”,一种具有神学背景的统一性。主流的民主理论建立在这样的预设基础上:通过民主程序寻找暂时性共识,再通过民主程序反驳和修正此前的暂时性共识。按照施米特的看法,这种经验化的民主理论属于一种“永恒交谈”式的政治浪漫派立场,是不足取的。施米特的政治法学论著始终笼罩着政治神学的背景[33],始终以民主理解上的一种本质主义和先验主义来批评和对抗民主理解上的程序主义和经验主义。作为其政治宪法理论之概念基础的“政治”的概念和“宪法”的概念也具有同样的意蕴和背景。这是作为“法学的神学家”的施米特的本来理论面目,对其作品的领悟因此也就可以有“启示”(神学)和“启发”(理性)两个层面,本文侧重的是后一层面。

   

   二、施米特政治宪法理论的概念基础:政治的概念与宪法的概念

   

   1927年,施米特应邀赴柏林政治学院讲演,其主要内容随即以《政治的概念》为名刊发,于1932年经修订出版了单行本,其中最关键的是提出了独特的“政治”的概念。1928年,施米特出版《宪法学说》,提出了独特的“宪法”概念,建构了自身的宪法学体系。

   (一)施米特的政治概念:区分敌我

   施米特对政治概念的思考是以如何定义国家为起点的。关于国家的定义,18世纪以来的德国国家学说提供了诸多版本:机器/有机体、人格/建制、社会/社群、企业/蜂巢乃至于“一系列基本程序”。[34]施米特认为这些定义的共同缺陷是过多的预设和牵扯,不具有严格理论所需要的简明性。同时,在施米特时代还流行着关于国家的多元主义定义,即将国家理解为诸多的功能性社团之一,不具有垄断主权的政治资格,而来自宗教、经济、社会等各个领域的社团则具有不同的功能,因而可以分享主权和自治。拉斯基的理论就是如此。施米特认为多元主义忽视了政治领域的独特性和本质性。因此,为了建构更加合理的国家概念,为了“开辟通向现象的道路,避免诸多事先预设的范畴和区分、解释和评价、假定和看法”[35],施米特在开篇明确提出了“国家的概念以政治的概念为前提”[36]。施米特认为,只有正确地界定政治领域及其本质标准,国家的定义才具有理论可能性,否则,国家概念就可能沦为各种非政治性概念(宗教、经济等)的附庸,而丧失其政治本质。而宪法概念是关于国家的规范性概念,因此,定义“政治”便成为施米特政治宪法理论的前提。

   施米特的政治概念是从人类活动领域的标准比较中获得启发的。施米特考察了人类活动的道德、审美和经济领域的划分标准,分别为善恶、美丑和利害。施米特认为这些领域的相对自足的二元划分标准标示出了领域自足性的规范边界,而政治领域也需要去发现并确定专属性的二元划分标准。施米特寻找的结果是:朋友和敌人的划分构成了政治领域的专属性标准。[37]施米特认为敌友标准是独立于其他活动领域的划分标准的,即对敌人或朋友的认定不以对象的道德、审美或经济属性为前提,这里的敌人是公敌,朋友也是公友,是政治意义上与特定共同体的异质性/同质性关系。[38]更进一步,施米特不仅认为政治领域的区分标准具有独立性,而且还具有某种弥散性和扩张性,即任何宗教、道德、经济、种族或其他领域的对立只要达到一定的“强度”就能够在性质上转化成政治对立,成为适用敌我划分标准的领域。[39]比如宗教战争就不是宗教之间的战争,而是以宗教为基础的政治团体之间的战争。施米特的政治概念是一种生存论意义上的概念,其理性基础在于:

   “我们无法否认各民族仍然按照朋友和敌人的对立而分合聚散,因而无法否认这种划分在今天仍然存在的每一民族具有现实性,也无法否认这是每个处于政治领域的人始终具有的可能性。”[40]

   如果说康德以降的现代理性哲学家追求的是一种“永久和平”的政治理想的话,施米特则重新揭开了人类生活的“斗争”本质,从存在主义和现实主义的角度提出了强化政治而非消解政治的主张。施米特认为人类的整个生活就是一场“斗争”,而每个人在象征意义上都是一名战士,朋友和敌人是以“斗争”这一主线贯串起来的。[41]而在施米特看来,自由主义通过另外的概念建构掩盖了政治概念的本质,如“它试图站在经济学的立场上把敌人变成竞争对手,又从知识的角度把敌人变成论争对手。在经济学领域,没有敌人,只有竞争对手,在彻底的道德和伦理领域则或许只有论争对手。”[42]将揭示政治概念本质的“斗争”化约(reduce)为依托于市场制度和议会制度的某种合作体系,这正是自由主义的理性所在,也是接近康德“永久和平”理想的实践性建构。施米特则通过还原的方法重新透视并放大了人类的“斗争”处境,这显然与施米特经历一战和巴黎和谈之后对西方自由主义理性建构的可靠性产生怀疑有关——施米特在这一“西方的没落”(斯宾格勒)[43]过程中看到了自由主义理想政治的失败,看到了战胜者的贪婪和德国所处的赤裸裸的“斗争”境地。

   既然政治的标准是划分敌友,而国家的概念又是以政治的概念为前提,施米特就很自然地提出了一种面向非常状态(exception)的战争法权,其认为这样一种法权的制度安排具有绝对的优先性——“在特定情况下决定谁是敌人的现实可能性,以及运用来自政治的力量与敌人作战的能力,属于在本质上作为政治统一体的国家”[44]。显然,这里的“决定”是一种主权权力的运用,因为施米特认为“主权就是决定非常状态”[45]。“划分敌友—非常状态—战争法权—政治统一体—国家—主权”,施米特通过政治概念的重新界定激活了其政治法学的一连串分析性概念,从而完成了其政治理论内部的逻辑连接。施米特的政治概念适应的是主权者的一种“非常政治”状态,是在“常规政治”之外寻找到的政治的本质规定性。施米特早在1922年的《政治的神学:主权学说四论》中就已经通过如下的陈述表明了其政治法学的非常规性质:

   “非常状态真正适合于主权的法理学定义,这种主张具有系统的法理学基础。对非常状态做出决断乃是真正意义上的决断。因为常规所代表的一般规范永远无法包含一种彻底的非常状态,所以,在真正的非常状态下所做的决断完全不能从常规中引导出来。”[46]

   在1927年的《政治的概念》中,施米特再次对于以正常处境为条件的法律规范学说进行了批评。[47]在施米特的政治概念中,“常规政治”实际上是没有确定的时空边界的,已经被“非常政治”的强大政治逻辑所穿透与改造,因为“只要国家是一个政治统一体,这种对国内和平的要求便迫使它处于尚要决定国内敌人的关键处境中”[48]。所以,作为政治统一体的国家,其政治性存在的标志就是时刻回答“谁是敌人,谁是朋友”这样一个根本性的问题,该问题的情境化的回答将表明政治统一体在政治上的存在性。因此,在施米特的国家理论中,只要国家一刻丧失了划分敌友的意识和能力,这个国家或政治统一体在政治上就属于一种不存在。所以,施米特的政治概念所支撑的国家是一种生存论意义上的国家,而不是规范论意义上的国家,高扬的是特定国家的生存理性与意志,是在“划分敌友”和“是否存在”之间建立起直接而简明的判断与确认关系的政治国家框架。所以,施米特的国家完全不同于凯尔森的国家,它始终保持着一种战士的形象,这种政治性理解又是与施米特的政治世界观相联系的:世界并非政治的统一体,而是政治的多样体,其本质在于各个民族通过划分敌友和坚决斗争而实现自身的政治存在。所以,施米特的政治宪法理论中没有“转型原理”就不足为怪了。他通过建立一种在政治意义上凌驾和笼罩于“常规政治”之上的“非常政治”而表征了另外一种与法治国家并行的、同样是连续存在于历史时间之中的决断型的政治国家。

   (二)施米特的宪法概念:存在论与总决断

   如果说施米特的政治概念主要依托于其政治神学和政治哲学的独特构造并主要用于论证一种积极状态的国家概念的话,则其宪法概念的必要性就在于:如何提供一种与其政治概念相适应的宪法概念来更加正面与系统地回应和挑战法学领域中的自由主义法治国理论。

   施米特在《宪法学说》中建立了宪法概念的类型学,即其第一章到第四章分别讨论的“绝对宪法”、“相对宪法”、“实定宪法”和“理想宪法”。施米特借助“绝对宪法”/“相对宪法”这一对范畴提出了关于“宪法”/“宪法律”的重要区分,这是其宪法学说的概念基础。只有借助这一区分,才能够正确认识施米特宪法概念的超实证性特征,即其“实定宪法”,也才能理解他对于“理想宪法”的局限性的批判。

   首先来看施米特的“绝对宪法”概念。“绝对宪法”是作为统一整体的宪法,其核心含义可以分解为:(1)在存在论意义上,作为政治统一体的生存方式;(2)在规范论意义上,作为根本法。作为生存方式的“绝对宪法”是与政治统一体“一道被给定的”,因此,这种意义上的宪法就是政治统一体的“统一性”本身,同生同灭。在此意义上,“绝对宪法”主要具有描述和表征意义,即对政治统一体的“统一性”予以铭刻,是“国家的‘灵魂’、具体生命和个别存在”[49]。存在论意义上的“绝对宪法”的含义可以具体分解为如下层面:(1)宪法等于一个特定国家的政治统一性和社会秩序的具体的整体状态,即宪法=政治存在;(2)宪法等于一种特殊类型的政治和社会秩序,即宪法=政体形式;(3)宪法等于政治统一体的动态生成原则,即宪法=政治创造。存在论意义上的“绝对宪法”具有“古代宪法”的古典特征,保持了宪法与政治体的某种同构性与同义性,在此意义上,特定政治体的存在具有优先性,宪法是该种存在的铭刻者而非塑造者,是对既有的刻划,而非基于规范的无中生有。规范论意义上的“绝对宪法”则具有明显的“现代宪法”内涵,即作为根本法而存在。不过,施米特在论述这一意义上的宪法时批判了“宪法主权论”,认为作为规范存在的宪法不可能具有主权,只有实存的东西才能具有主权。[50]也就是说,主权必须落实到具体的政治人格之上,而非某种规范之上,这显然构成了施米特与凯尔森的根本分歧之一,后者通过作为法学思想预设的“基础规范”[51]来解决法律规范效力的终极来源问题。施米特由此引出了“制宪权”的概念,认为是制宪权及其主体的正当意志赋予了宪法以最高效力[52],当然,这也意味着作为意志产物的宪法不能对抗制宪权主体的正当意志。施米特规范论意义上的“绝对宪法”不同于通常所理解的宪法规范,而是负载着“绝对宪法”之绝对性的根本法原则。什么是绝对的?抑或什么是根本的?施米特认为是“一般国家生活的总规范、作为完整的统一体的根本法和‘诸法律的法律’”[53]。值得注意的是,在存在论与规范论的双重意义上,施米特始终倾向于存在论,他坚决否认宪法规范的绝对性或根本法能够自我证成,而是将其根源界定于一种特定的整体政治意志之上。以魏玛宪法为例,他认为:“德意志民国的统一性并非建立在181个宪法条款及其有效性之上,而是建立在德国人民的政治存在之上。德国人民的意志——因而就是某种实存的东西——超越了个别宪法律的一切系统矛盾、不一致和模糊性,奠定了政治和国家法统一性的基础。”[54]所以,存在论意义上的“绝对宪法”优先于规范论意义上的“绝对宪法”,前者为“实”,后者为“名”。宪法文本中的根本法原则可以成为“实”的形式表现,从而达到“名副其实”的状态,其具有根本性的原因在于制宪权主体的正当意志,但不能反过来对抗这一意志。

   施米特的“绝对宪法”概念主要用于将宪法文本中的规范予以区分,其中体现政治统一体存在的正当意志的规范被称为“宪法”,其他规范则只能称为“宪法律”。施米特进而讨论了“相对宪法”,即指向“宪法律”的、纯粹规范论意义上的宪法。施米特认为这是宪法概念相对化的结果。“宪法律”只能“根据外在的、次要的、所谓形式的‘标记’来加以确认”[55],典型做法就是根据文件名称的形式标志和修改程序的差别性特征来分辨。

   施米特的《宪法学说》显然需要确定自身独特的宪法概念,而“绝对宪法”和“相对宪法”只是为其提出“实定宪法”进行概念和理论上的准备。施米特的“实定宪法”概念是其宪法概念讨论的总结,最能体现其政治概念对宪法概念的影响。根据施米特的定义,“实定宪法”是指关于政治统一体的类型与形式的总体决断。[56]这就是施米特的决断论式的政治宪法概念,是其政治宪法理论的核心。决断论是存在论而非规范论逻辑的自然延伸,以存在论意义上的“绝对宪法”为前提,即以特定政治统一体的存在为前提。能够决断不是因为具体的宪法规范的存在,而是因为具体的政治意志的存在。施米特批评了那种将宪法等同于一种“法律类型”,即单纯强调宪法之法律性的国家法学观点。[57]当然,既然是“实定宪法”,施米特就必须给出这种宪法概念的具体内容,否则就只能是一种抽象的理论概念,而不是一种可以对具体宪法进行评估的分析概念。联系施米特“绝对宪法”概念的存在论和规范论的两个层面,作为政治决断的“实定宪法”分别具有两种存在形态:(1)前宪法律状态,制宪权主体已经做出了关于政治统一体的类型与形式的总体决断,这构成了“实定宪法”的始源性存在;(2)后宪法律状态,宪法律本身通过特定的规范条文记载了上述总体决断,形成规范论上的根本法原则,“实定宪法”具有了法律的形式。作为政治决断,“实定宪法”的存在和内容不取决于具体的法律形式,在存在意义上与特定的政治统一体同在,“实定”的含义并非“规范”的实定性,而是“意志”的实定性。因此,宪法文本中反映“实定宪法”的条款和不直接反映“实定宪法”的条款显然就不可能具有同等的地位,例如修宪条款本身不能用于修改一切宪法条文,否则“实定宪法”就没有绝对性和根本性——只有“实定宪法”的原作者(制宪权主体)才有正当资格改变“实定宪法”。

   那么,对于一部具体的宪法而言,如何确定作为根本法的“实定宪法”呢?施米特以魏玛宪法为例,按照其“实定宪法”的标准,寻找出了魏玛宪法中的“五大根本法”:(1)选择民主制的决断;(2)选择共和政体的决断;(3)选择联邦制的决断;(4)选择议会代议制的决断;(5)选择国民法治国的决断(包括基本权利和权力区分两项基本原则)。[58]国内政治宪法学的首倡者陈端洪教授就是沿着类似的思路确定了中国1982年宪法中的“五大根本法”。[59]这样一些决断属于政治宪法的基本原则。施米特提到了战前的德国国家学对这些决断的理论认知上的偏颇:

   “战前的国家学没有认识到这类决断的本质,总觉得这里有一些并非法律规范的成分,‘所以’就认定这类决断只是‘纯粹的宣言’、‘纯粹的声明’、甚至只是‘空洞的套话’。这是当时的国家学常犯的错误。这样一来,宪法本身就朝着两个方向化为乌有:一方面是几句多少还算漂亮的套话,另一方面是大量互不关联、有着外在标记的法律。”[60]

   施米特举例说,1871年帝国宪法和1919年民国宪法各有一段序言清晰有力地表达了相关的政治决断,但德国国家学和主流法学家却只将之解释为“纯粹的声明”、“历史叙述”、“单纯宣示性的,而非需要贯彻的”[61]。当然,这种知识状况与第二帝国时期一般国家学说的衰落和拉班德式的国家法的实证主义和形式主义的兴起有关,在方法上便表现为“国家学方法”受到纯粹的“法学方法”的系统修正。当代中国的主流宪法学对中国宪法文本中的“序言”和“总纲”中的政治宪法原则的理论认知基本上等同于施米特所描述的德国国家学在战前的状况。而施米特要挖掘、正名和守护的恰恰不是法学家眼中的“宪法律”,而是指向政治统一体总体决断的“实定宪法”。

   在完成其“实定宪法”概念的建构之后,施米特还考察了一种“理想宪法”的概念。什么是“理想宪法”呢?施米特认为是“在一种突出的意义上、因一种特定内容而被称为宪法的‘宪法’”[62]。“理想宪法”在一定意义上构成了现代宪法的“意识形态”。施米特将“理想宪法”之理想性归结于现代宪法的“国民法治国因素”中的特定内容:(1)宪法=公民自由的保障系统;(2)宪法=权力分立;(3)宪法=成文宪法,这不只是一种形式要求,而是一种规范原理,即成文宪法之外不存在合法的权力。[63]施米特认为这种宪法概念只是表征了现代宪法的一部分特征,不能取消现代宪法中的“政治要素”。在《宪法学说》的后续章节中,施米特细致考察了现代宪法的国民法治国要素和政治要素,显然,在他看来,政治要素具有优先性。

   总之,施米特在《宪法学说》中建立了较为复杂的宪法概念的类型学,这一类型学既具有与主流宪法学说对话的性质,也具有对主流宪法学说进行批判的性质。当然,他的类型学是某种综合过程的产物,对不同立场和流派的学说进行了新的定位与分类,形成了内涵丰富、原则明确的宪法学体系。从他所提出的四种宪法概念来看,我们大致可以做出如下判断:(1)“绝对宪法”和“相对宪法”构成了“宪法”和“宪法律”相区分的逻辑前提,在此基础上才可能提出“实定宪法”的概念;(2)“实定宪法”概念是一种作为存在论逻辑自然延伸的决断论式的宪法概念,是施米特宪法概念分析的理论总结,体现了其政治宪法概念的本质;(3)“绝对宪法”和“实定宪法”构成了施米特宪法学说的“知识增量”,这一增量曾被国家法的实证主义和形式主义所排除与遮蔽;(4)“相对宪法”和“理想宪法”分别从表现形式和实体价值两个层面构成了施米特理论建构的“对话者”,即一种理论上的他者与竞争者;(5)现代宪法在体系上包含国民法治国因素和政治因素,施米特的宪法概念和政治宪法理论侧重于论证后者的绝对性与根本性。

   尽管与纳粹德国有关复杂的合作关系,但施米特在纳粹上台之前的宪法学说的某些重要观点,尤其是“绝对宪法”概念,则受到战后基本法制定者的重视和吸纳。德国基本法中不可修改之宪法条款的思想并非来自于情绪化的暴政反思,而是来自于施米特的宪法概念。[64]

   尽管施米特有着浓厚的政治神学背景,但笔者关注的是理论论述的政治法学的层面。该部分对于施米特理论中的政治概念和宪法概念的考察显示出施米特与众不同的政治宪法学图景。正是基于此类概念构造与理论建构,施米特提出了“总统作为宪法守护者”的制度性理论:如何守护是该种制度性理论的内容,但守护什么却是由施米特建构的“民主同质性”理论、以政治概念和宪法概念为基础的政治宪法理论来回答的。

   

   三、施米特政治宪法理论的制度化:总统自己

   

   通过上述考察与分析,我们理解了施米特发展其政治宪法理论的背景和概念基础。显然,施米特的政治宪法理论是面向魏玛德国的,是一种基于特定“处境”的理论建构,是一种阿克曼式的“民族主义”的宪法学。他发展出了“绝对宪法”的概念,而且提炼出了作为魏玛民国之“绝对宪法”的五大根本法。1919年的魏玛宪法建立了议会民主制,1920年的奥地利宪法规定了以凯尔森规范法学理论为基础的宪法法院模式,德语世界的宪法思想似乎已经被一种自由主义和法学规范主义所主导。然而,施米特善于从“处境”中发掘时代命题和特定需求,他的政治宪法理论在魏玛时期的宪法学术格局中独树一帜。那么,施米特会拿出什么样的方案来守护他的“绝对宪法”呢?其政治宪法理论的制度化面向如何呢?

   1929年,施米特发表《宪法的守护者》一文,初步提出了“总统作为宪法的守护者”的命题,以对抗凯尔森的“法官作为宪法的守护者”的规范主义命题。该文在1931年经施米特扩充而成为一本独立的专题论著。在1931年版的“前言”中,施米特明确表达了自己对德国宪政走向的忧虑和责任的自觉:

   “我的残酷命运和疑虑降于一基础未固之国家(Res dura et regni novitas me talia cogunt)我必须挺身而战(Moliri)   ”[65]

   “基础未固之国家”显然是指在魏玛宪法和凡尔赛体系之下风雨飘摇的德国,而施米特的战斗理由显然是自由主义和多元主义的时代思潮和体制已经在消解德国人民的政治意志,侵蚀德国人民的“绝对宪法”。可是,关于宪法的守护者,或者宪法的体制模式,施米特为何独独选择一种“总统自己”式的模式呢?这大致可以从施米特提供的正面理由和排除理由两个方面来加以解读。

   (一)总统作为宪法守护者:正面理由

   正面理由确定总统的守护者资格。在前文关于欧陆“司法宪政主义”模式的讨论中,我们曾经比较分析了施米特和凯尔森关于宪法守护者的争论,这正好构成了《宪法的守护者》的正面理由。施米特通过大段援引贡斯当“中立性权力”学说来证明总统作为宪法守护者的正当性资格。在贡斯当的理论中,君主是“中立性权力”的承载,他所担当的不是白芝浩式的“尊严部分”的象征角色,而是一种具有宪法价值的“第四种权力”,即超脱于宪法建构的立法、行政、司法之外的、对宪法运行之均衡性起调节与监督作用的权力,其主要特点是:(1)权威性;(2)中立性。这是贡斯当为法国的立宪君主制中的“君主”寻找到的宪法角色和存在理由,这是一种实质性的现代君主,是立宪君主制的欧陆版。

   施米特的敏锐在于,从贡斯当理论中捕捉到了强化民国总统护宪权力的理性理由。以“中立性权力”为纽带,施米特将立宪君主制中的“君主”平移并更换为立宪民主制中的“总统”。[66]而总统作为宪法的守护者,显然具有可与其政治概念与宪法概念相协调的制度功能:(1)总统是一种人格化的设置,在决断力和行动力上具有非人格化权力机构所无法比拟的优势;(2)总统具有“君主”的代表性意涵,能够满足德意志民族对于整体性代表的传统想象与渴望;(3)总统的一人性在理论上更适合施米特关于民主同质性的设定,这是一种偏重“公意”而非“契约”的本质主义民主概念,是具有先验性质的宪法之“道”,施米特认为总统可将此“道”一以贯之;(4)施米特设定的护宪者的任务不是守护“宪法律”,而是守护“绝对宪法”,是守护德意志民族根本的政治决断,维护德意志民族整体的政治存在,这显然是一项超越具体的宪法司法的政治性任务。

   (二)总统作为宪法的守护者:排除理由

   排除理由排除其他政治主体作为守护者的资格。施米特在《宪法的守护者》中直接排除了法官/法院作为宪法守护者的可能性,施米特从比较宪法的角度对美国的司法审查与德国魏玛时期国事法院的司法审查进行了比较,并对德国学界强化国事法院司法审查权的观点进行了回应。施米特并非否定美国式司法审查在美国的正当性,而是从美国模式中得出了司法审查的宪法前提:

   “原则上,只有一个将公领域整体都置于普通法院控制之下的司法国里,这种司法审查权或者说对诉讼做出裁判之法院,才能在宪法承认这些——由普通法院保障其不受国家(亦即立法权、政府及行政权)侵害的——市民法治国中之基本权、人身自由及私有财产的前提下,成为宪法的守护者。”[67]

   在美国,施米特陈述的这些条件基本上都满足,因此,美国的最高法院可以成为美国宪法的守护者。施米特对此似乎并无异议,而只是认为魏玛宪法赋予国事法院的司法权不足以构成美国宪法意义上的“宪法守护者”资格,而按照施米特自身发展出来的政治概念和宪法概念,法院更加缺乏守护“绝对宪法”的正当性资格与能力。施米特的国家是一个“政治国”而非“司法国”,施米特的宪法核心并非是由“宪法律—理想宪法”构成了自由主义宪法体系,而是由“绝对宪法—实定宪法”构成的决断主义的政治宪法体系。当然,施米特也没忘记对凯尔森的宪法法院模式予以批评,他认为:

   “此外必须注意的是,合法性以及合宪性这种一般性原则的维护并不足以成为特别设立一个机关的理由。”[68]

   凯尔森模式不同于美国模式,采取的是一种专门法院模式,他在1930年回应施米特的《宪法的守护者》的论文中重构了贡斯当的“中立性权力”学说,拒绝了施米特对该学说的“人格化”因素的利用,而将“中立性权力”设定为一种机构化的权力,从而为其专门法院模式的正当性补充了理论论据。

   施米特认为在德国不将法院设定为“宪法守护者”的理论选择是“体系权衡”的结果。[69]此外,他还提及了法院作为宪法守护者的政治化危险。针对一战之后德国“宪法司法化”的理论压力,施米特认为这是一种欠缺反思的、对法治国概念的抽象误解:

   “具体而言,它是把政治问题的司法解决当成是法治国概念的理念,但是却也忽略了,把司法权扩及或许不具司法本质的领域,只会让司法权受到损伤。因此,也就可能造成了我经常在宪法或国际法论述中所提到的,不仅是政治司法化、而甚至是司法政治化的结果。这种思维所显现出的是一种彻底形式化的做法,因为它是虚构出来的,不具实体,从而也就无法驳倒。”[70]

   实际上,即使在美国模式中,“司法政治化”所带来的对司法审查权之正当性的质疑也非常突出,只是施米特写作时新政和战后民权运动还未展开,比克尔的“反多数难题”还未获得总结和深化。中国关于“宪法司法化”的学术争议也时常浮现出施米特所遭遇的学术状况,如青年宪法学者翟小波博士就曾以“司法政治化”为理由反对司法审查。[71]可以说,施米特的“处境”、论战立场和方式确实已经深入了政治宪法理论的诸多核心论题结构之中,因而对中国的政治宪法学者具有特殊的吸引力。只是,中国的政治宪法学界必须学会对施米特理论中的不同养分予以识别、选择和修正,但在理论资源意义上,施米特是绕不开的。

   施米特对法院作为宪法守护者的反对理由还包括:(1)宪法内容发生争议时,关键决定权归属立法者而非司法者[72];(2)对于德国国事法院而言,赋予司法审查权是将宪法转变为宪法契约(协议)这种趋势的表征,而施米特宪法概念的核心是“公意”而非“契约”[73]。

   那么,在排除了法院作为宪法的守护者之外,是否“总统”就是唯一的选项了呢?如果说宪法的守护者需要具有政治权威,则议会与人民也是合格的选择,为何一定是“总统”呢?施米特是如何排除“议会自己”模式(英国模式)和“人民自己”模式(另一种理论表述下的美国模式)的呢?对“议会自己”模式的排除主要基于施米特在《当代议会制的思想史状况》中对经典代议制和魏玛代议制的双重批评,前者以“辩论”和“公开性”作为思想原则,但却落入施米特的浪漫派批评范畴之内,其“永恒的辩论”无法产生出施米特设定的民主同质性,而后者则不仅丧失了经典代议制的思想原则,而且堕落为一种消解政治与公共性的多元主义橱窗。施米特是以同质性的民主制来否定任何一种议会制的,因此,英国式的“议会自己”不可能得到施米特的青睐。那么“人民自己”怎么样呢?作为现代语境下的政治宪法理论家,施米特不可能在理论前提上否认“人民主权”,但也不意味着承认人民出场的实践价值。理解施米特对“人民主权”的理论态度的关键仍然是其关于民主同质性的设定。施米特批判性地继承了卢梭的政治哲学,将“公意”改造成民主的同质性,作为其政治宪法理论的概念前提,而拒绝了卢梭体系中的“契约”因素。如果说卢梭还在“契约”与“公意”的张力中徘徊并试图寻找和谐之道的话,施米特则基于其政治神学背景断然“执其一端”,取“公意”而舍“契约”,这是施米特理论的真正保守之处,几乎没有为现代自由主义政治哲学和常规政治制度留下任何据以自立的价值与制度空间。基于这样的理论预设,施米特对“人民自己”在政治实践中的价值抱持着深刻的怀疑态度:

   “现代国家的危机源于这样一个事实:一种大众的——所有人的民主制根本就不能成其为一种国家形式,遑论成其为一个民主制国家。”[74]

   因此,承载“民主同质性”或作为施米特绝对宪法意义上的决断者的适格主体就不可能是“人民自己”,而是“总统”。“人民主权”在施米特的意义上只是对总统决断权的一种政治神学意义上的解释原则,而非宪法上的实践原则。所以,施米特是片面发展了卢梭的“公意”理论,消解了卢梭体系中的自由主义面向。对此理论差别值得予以重视。那么,所谓施米特的“同质性民主”的政治场景如何呢?施米特对此曾提供了一种生动的描述:

   “‘人民’是一个公法概念。人民只存在于公共性之中。一亿个私人的一致意见既不是人民的意志,也不是舆论。与过去五十年里建立的统计学的精确计算相比,通过万众欢呼,通过某些不言自明的事情,譬如一目了然、无可否认的表现,人民的意志同样能够得到表达,甚至表达得更好。民主感情的力量越强烈,就越能真切意识到民主不完全是秘密投票的记录制度。同直接民主相比,不只在技术意义上,而且在至关重要的意义上,议会是一个人为设立的机器,是从自由主义的推理中产生的,而专政的和凯撒主义的方式不仅能够得到人民的万众欢呼,也能够成为民主的实质和力量的直接表达。”[75]

   显然,施米特这里描述的并非雅典式的直接民主,而是一种“领袖—大众”结构下的特殊的民主。因为在雅典的民主制在城邦范围内还具有程序化和理性化的制度色彩,而施米特的“欢呼”式民主显然不能与之同日而语。施米特的描述表面上以“人民”为中心,实际上在“欢呼”的民主仪式中,“谁在欢呼”的重要性已经让位于“谁来决定欢呼什么”。所以,必须追问施米特所钟情的“专政的和凯撒主义的方式”中的专政者和凯撒是谁,必须确定谁有资格启动“欢呼”程序,形成“一呼一应”式的最为极端且最为简化的政治对话。如此,施米特设定的宪法的守护者——总统——便应运而生,应唤而出。不能认为施米特的政治宪法理论是为希特勒量身定做的,因为在希特勒之前,施米特曾建议时任总统兴登堡动用魏玛宪法48条规定的紧急状态权力来取缔纳粹党,挽救魏玛民主。然而,历史的巨大讽刺在于,是希特勒而非兴登堡通过政治实践反复重现了施米特式的“欢呼”的民主。

   (三)施米特“总统自己”模式的极端化及其理论救赎

   综合施米特提出的关于宪法守护者的正面理由和排除理由,施米特在理论上不仅阻断了德国国事法院作为宪法守护者的可能性,而且也一并阻断了德国议会乃至于德国人民作为宪法守护者的可能性,从而确立了“总统作为宪法守护者”的命题。由于基本否认魏玛宪法中作为民主分支的议会和作为司法分支的法院的宪法功能,施米特的政治宪法理论尽管在概念清晰性和理论反思性上属于上乘之作,但却在政治实践上造成了灾难性的后果。施米特的政治宪法理论是一种以“非常政治”为中心的宪法理论,不仅缺乏所谓的“转型原理”,而且对“常规政治”进行了“非常政治”式的殖民和改造,实际上终结了魏玛宪法建构的常态政治架构。1933年的《授权法》很容易从施米特的政治宪法理论中获得支撑,而希特勒的“领袖专政”在汲取施米特“总统作为宪法守护者”的理论支持之后,早已超越了“中立性”的设定,而过分张扬其“权威性”,从而不仅打破了魏玛宪法的常规政治架构,而且破坏了施米特总结出来的作为魏玛宪法之“绝对宪法”的五大根本法。当然,本文更在意的是从思想层面上考察与分析施米特的理论价值。作为学者的施米特对于其理论的政治效用和实践后果也未必能够有充分的预见力。

   作为自由主义理论肌体上的一颗“毒刺”[76],战后世界范围内的政治思想界倾向于彻底拔除。如哈贝马斯基于对纳粹暴政和施米特政治宪法理论的反思,在两个方面为基本法秩序下的德国宪政提供新的基础:(1)提出“宪法爱国主义”以取代以民族为基础的爱国主义[77];(2)提出“作为程序的人民主权”[78]以取代施米特的民主同质性概念。然而,在笔者看来,施米特的政治宪法理论在去除其极端化的民主概念和专政倾向之外,对于我们认识政治与宪法、非常政治与常规政治之间的关系方面仍然可以提供有益的概念启发和理论参照。更重要的是,中国宪政必须放置于转型语境中进行考察,其终极目标是建立一种由政治上成熟的中国人民所守护的、以常规政治为日常框架的规范宪政。在中国宪政对“转型原理”的需求上,施米特的教诲是有限的,但在对于中国宪法文本中的“政治宪法结构”的理解与解释上,施米特的理论建构则是富有价值的。

   

   (本文原载《南京大学法律评论》2014年春季卷,作者系北航高研院讲师,法学博士)

   

   *作者系北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院讲师,法学博士。

   

   [1] [德]卡尔·施米特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2004年版。

   [2] [德]卡尔·施米特:《政治的浪漫派》,冯克利、刘锋译,上海人民出版社2004年版。

   [3] [德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版。

   [4] [德]卡尔·施米特:《论断与概念》,朱雁冰译,上海人民出版社2006年版。

   [5] [德]卡尔·施米特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,商务印书馆2008年版。

   [6] [德]卡尔·施米特:《陆地与海洋》,林国基、周敏译,华东师范大学出版社2006年版。

   [7] [德]卡尔·施米特:《霍布斯国家学说中的利维坦》,应星、朱雁冰译,华东师范大学出版社2008年版。

   [8] 刘小枫选编:《施米特与政治法学》,三联书店2002年版。

   [9] 刘小枫选编:《施米特与政治的现代性》,魏朝勇等译,华东师范大学出版社2007年版。

   [10] [德]施米特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社2012年版。

   [11] 先期翻译出版的阿克曼的“我们人民”第一、二卷显然没有经受住学术界的考验,翻译硬伤太多,所以经阿克曼本人同意,从2011年9月起,中国政法大学出版社委托在美国宪法学术翻译方面颇有基础的田雷副教授主持“阿克曼文集”的系统翻译工作,相信这一工作的后续进展将可改观国内对美国政治宪法理论的系统性认知。

   [12] 参见高全喜:“论宪法政治——关于法治主义理论的另一个视角”,载《北大法律评论》第6卷第2辑,北京大学出版社2005年版。

   [13] 参见陈端洪:《宪治与主权》,法律出版社2007年版,第148页,注[1]。

   [14] 参见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”,载《中外法学》2008年第4期。

   [15] 在这一主线之外,德语世界的哈贝马斯的法律商谈理论和阿列克西的法律论证理论对中国法理学的研究向度也产生了重要的影响。

   [16] [德]米歇尔·施托莱斯:《德国公法史》,雷勇译,法律出版社2007年版,第571页。

   [17] 同上,第455页。

   [18] 陈端洪教授对此有着明确的理论意识,参见陈端洪:“我们时代的国家理论需求”,载[美]小查尔斯·爱德华·梅里亚姆:《卢梭以来的主权学说史》,毕洪海译,法律出版社2006年版,“代译序”。

   [19] [德]卡尔·施米特:《政治的浪漫派》,冯克利、刘锋译,上海人民出版社2004年版,“编选说明”,第2页。

   [20] 托马的批评文章参见理查·托马:“论议会制的意识形态(1925)”,载[德]卡尔·施米特:《政治的浪漫派》,冯克利、刘锋译,上海人民出版社2004年版,“附录”,第221-225页。

   [21] 同上,第173页。

   [22] 同上,第185—188页。

   [23] 同上,第162页。

   [24] 同上,第189页。

   [25] 同上,第164页。

   [26] 同上,第187页。

   [27] 同上,第168页。

   [28] 同上。

   [29] 同上,第169页。

   [30] 同上,第167—168页。

   [31] 关于施米特对罗马天主教的政治价值的阐释,参见[德]施米特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2004年版,“罗马天主教与政治形式”,第45—77页。

   [32] [德]卡尔·施米特:《政治的浪漫派》,冯克利、刘锋译,上海人民出版社2004年版,第169页。

   [33] 规范宪法学者林来梵教授称之为“有神论的政治宪法学”,参见林来梵、郑琪:“有神论的政治宪法学——对施米特的解读之一”,载《同济大学学报》(社会科学版)2006年第2期。

   [34] [德]卡尔·施米特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2004年版,第99页。

   [35] 同上,“1963年版补注”,第107页。

   [36] 同上,第99页。

   [37] 同上,第106页。

   [38] 同上,第110—111页。

   [39] 同上,第117—118页。

   [40] 同上,第109页。

   [41] 同上,第113页。

   [42] 同上,第109页。

   [43] 一战对西方现代文明的冲击极大,不仅在其缝隙中诞生了苏俄这样一个竞争性的政治体系,而且引发了西方思想内部对理性主义的反思,并助推了存在主义和后现代主义的兴起,斯宾格勒的《西方的没落》是这一背景下知识反思的一个典型代表,参见[德]斯宾格勒:《西方的没落》(第一卷),吴琼译,三联书店2006年版。

   [44] 同上,第125页。

   [45] 同上,第5页。

   [46] 同上。

   [47] 同上,第125页。

   [48] 同上,第126页。

   [49] [德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第5页。

   [50] 同上,第10页。

   [51] 参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第124—126页。

   [52] [德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第12—13页。

   [53] 同上,第10页。

   [54] 同上,第13—14页。

   [55] 同上,第15页。

   [56] 同上,第25页。

   [57] 同上,第25—26页。

   [58] 同上,第28页。

   [59] 参见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”,载《中外法学》2008年第4期。

   [60] [德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第29页。

   [61] 同上。

   [62] 同上,第41页。

   [63] 同上,第43—45页。

   [64] 刘小枫先生持该种观点,参见刘小枫选编:《施米特与政治法学》,三联书店2002年版,“编者前言”第6页;卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,“中译本前言”,第6页。德国当代著名宪法学家Dieter Grimm2010年夏应邀来北大讲授德国宪法,笔者曾有幸聆听,并当面询问过施米特宪法学说对德国基本法的影响,教授本人给出了肯定回答。

   [65] [德]卡尔·施米特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,商务印书馆2008年版,“前言”,第2页。

   [66] 同上,第189—197页。

   [67] 同上,第18页。

   [68] 同上,第24页。

   [69] 同上,第24—25页。

   [70] 同上,第25页。

   [71] 参见翟小波:《论我国宪法的实施制度》,中国法制出版社2009年版,第90—94页。

   [72] 参见[德]卡尔·施米特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,商务印书馆2008年版,第39—49页。

   [73] 同上,第62—71页。

   [74] [德]卡尔·施米特:《政治的浪漫派》,冯克利、刘锋译,上海人民出版社2004年版,第70页。

   [75] 同上,第171页。

   [76] 米勒教授称之为“危险的心灵”(a dangerous mind),参见[德]扬-维尔纳·米勒:《危险的心灵:战后欧洲思潮中的卡尔·施米特》,张龑、邓晓菁译,新星出版社2006年版。

   [77] 哈贝马斯的理论建构处于战后德国思想家寻求国家认同之新型基础的集体努力之中,有关“宪法爱国主义”在德国的理论发展情况,参见翟志勇:“中华民族与中国认同——论宪法爱国主义”,载许章润主编:《历史法学》(第三卷·宪法爱国主义),法律出版社2010年版,第164—170页;进一步的理论发展参见[德]扬-维尔纳·米勒:《宪政爱国主义》,邓晓菁译,商务印书馆2012年版。

   [78] 参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第620—651页。

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