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张青波: 试论宪法对私有财产权的保障

来源:中国宪政网 |2013-09-11 09:27:00 | [ ]  

             试论宪法对私有财产权的保障
                 张青波 

 
   摘要:
  宪法规范的内涵应予挖掘,以便控制立法;德国基本法保障私人所有权,既约束对所有权内容与限制的立法确认,也约束由立法或行政所实行的征收;从我国宪法和澳门基本法中也能够得出比例原则,它不仅约束有关所有权内容与限制的立法和有关征收的立法,而且制约了有关法律的解释。
   关键词:  宪法;基本法;私有财产权;比例原则;征收


  《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第13条第1款早在1982年就规定保护公民的私有财产。1999年和2004年两次修宪又对私人财产所有权专门做了新的规整,使其更趋完善,尤其是2011年通过的《国有土地上房屋征收和补偿条例》,更彰显了行政法对公民私有财产所提供保的保护。《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下简称《澳门基本法》)也有对私有财产权提供的相应条款。但是,宪法或者具有宪法性质的基本法,对公民的私有财产权提供了什么样的保障?这仍然是一个值得关注和探讨的问题。诚然,宪法和基本法的规定具有抽象概括性,这并非意味着什么也没有规定,对于立法者,并非十分具体明确的宪法性规定同样给出了指示,这种指示需要学者去解释和挖掘。也在宪法中规定了对财产权保障的德国,其学理和实践值得我们参考。参考不意味着一定能够效仿,而是需要结合我国大陆和澳门的实际情况来探讨。因此,下文将介绍《德国基本法》对私有财产权保障的做法,并分别考察我国《宪法》以及《澳门基本法》对于私有财产权提供的保障,如何影响行政法,期能对我国大陆和澳门未来有关私人财产权的立法和执法提供镜鉴。

  一、《德国基本法》对私有财产权的保障

  《德国基本法》第14条规定:

   “财产权和继承权受保障。内容和限制由法律确定。

  财产权带来义务。其享用应同时有助于公共副祉。

  只有为了公共福祉才允许征收。征收只能经由法律或根据法律发生,其规定赔偿的种类和程度。赔偿应以公平地权衡公众和当事人利益而确定。就赔偿数额有争议时,诉诸常规法院的救济途径畅通。”

  上述规定同样抽象而概括,它能否为立法实践提供指示呢?假如德国立法者在对财产权做出规整时,并非任意而为,而是遵循着宪法的标准,那么,这究竟是什么样的标准呢?

  (一)财产权内容或限制之确定的宪法约束

  宪法如何对涉及财产权的立法给出指示,将更难以回答,因为《德国基本法》第14条第1款并未对财产权给出明确定义,而是将财产权的界定或限制委之于立法者,财产权就被理解为由常规法律在某一时点界定为财产权的全部权益。[1]换言之,由作为财产权的基本权而保护的各种权利,在其具体存在和塑造方面依赖于立法者的规整。[2]基本法之所以将财产权交由立法者来决定,是因为诸如婚姻、结社和财产权这些基本权,如果没有国家相应的规整——学说上称为塑造或具体化,根本不可能存在。与行为自由以及生命或身体健康这类受保护利益不同,财产权只是由于法秩序而产生,通过法秩序将一定财产作为他的而赋予个人。[3]这里,法秩序并非干涉个人,而是为个人创造了行为的可能性,为个人创造了只有在其中个人才能自由的轨道。[4]但是,一定的塑造排除了其他的塑造方式,就此而言也会构成对基本权的限制。[5]即使财产权保护的内容主要由法秩序所塑造,这也不排除,以基本法第14条第1款衡量立法对内容之确定。[6]在立法者根据第1款第2句立法,规定财产权的内容和限制时(这种限制并非外来和事后的,而是一开始就是财产权定义的成分),这一规整界定了新的财产权,却可能构成对根据(修法之前)旧法而存在的财产权的限制。故此,立法者要遵守比例原则,必须为了实现合法目的是适合、必要、和它所追求的目的并非处于失调的关系。[7]司法实践另外又通过判例将比例原则类型化为下列准则:[8]

  第一,立法者必须尊重有财产价值的物品或权利的特性。如土地不可增多也不可或缺这一事实,禁止将它的使用完全置于自由势力不可预计的操控和个人的任意。第二,立法者必须尊重有财产价值的物品或权利对财产权人的意义。如立法者在干涉由个人劳动所获得的有财产价值之物品或权利时,受到更强限制;即使为了避免或消除源自自然、公众或第三人的危险,也不得耗尽义务人财产的根本部分;而所有权对象的社会联系越强,如对生产数据,立法者的塑造空间越大。第三,立法者必须在强烈干涉财产权时,以金钱赔偿来抵偿对财产权的干涉。“强烈干涉”或者是干涉财产权人自己工作的成果,或者是违背平等原则。如新闻法第9条被宣布违宪,因为它无区别地要求任何出版人无偿地将其一份出版物上交图书馆。第四,立法者必须在某些情形下以缓和规则和过渡规则缓解干涉。如修改核能法的目的是结束对核能的商业运用,但对于运营中的核能设施则规定了剩余运营时间。

   (二)对征收的宪法约束

  征收是为了满足一定的公共任务,而完全或部分地剥夺具体的、由14条第1款第1句所保障的主观权利地位。[9]它或者是由法律剥夺一定或可定人群的具体财产权,或者是由行政措施根据法律而剥夺个人的具体财产权。相比财产权内容与界限之确定,征收是具体而非抽象的,个别而非普遍地涉及当事人,其并非认可财产权人的财产权,而是将其剥夺,并且是为了公共任务。[10]为了符合宪法,征收必须满足下列要求:[11]

  第一,只有议会立法才能确定将征收合法化的公共福祉,以及征收在何种前提下和为了何种目的和规划而得允许。第二,征收法必须同时规定赔偿及其种类和范围。第三,征收只有在为了公共福祉事实上必要时才得允许,不属于此的有仅仅出于国家财政的理由或仅仅为了增进私人利益的征收。行政机关以私法的组织形式履行其职能或私人行使公共职能而进行的征收,并非增进私人利益;为了改善经济结构或降低失业率而进行的征收,并且具有立法者对此的明确提示,就不仅仅增进私人利益。如果可以期待自由流通,或规划可以在公有地上实现,或部分征收(如设定物上负担)足以实现目的,那么征收是不必要的。法律征收只有在(同样拥有法律基础的)行政征收对于公共福祉会带来损失时,才是允许的。如果征收后征收目的消失,原财产权人有权要求返还。第四,确定征收之赔偿必须公正地权衡公众与当事人的利益。法律必须确定满足权衡要求的赔偿框架,而行政机关也必须满足这个框架。对于法院来说,不得允许名义上赔偿,但也不要求完全符合交易值的赔偿,在这两个极端之间,要取决于被征收的所有权多大程度上是自己工作的产品,多大程度上要归功于国家措施或偶然事件。

  二、我国《宪法》对私有财产权的保障

  我国《宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。

  国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

  如果说我国《宪法》对私有财产权只能宣示一种保护,具体保护还要靠具体法律来贯彻,[12]就和《德国基本法》第14条第1款和第2款相当;而且《宪法》第13条第3款对征收征用的授权,和《德国基本法》第14条第3款也颇为相似。那么,我国《宪法》对私人财产权的保障,有没有构成类似《德国基本法》那样对立法的制约呢?实际上,比例原则已经在我国法律中得到广泛承认,[13]但是,如果能够从我国《宪法》中,得出具有宪法位阶的比例原则,并明确宪法对征收的要求,将会对立法提供确切的指针。

  (一)比例原则对立法划定私有财产权的制约

  《德国基本法》并未明确规定比例原则,这一原则虽已因为宪法法院的实践而构成了宪法教义学的重要成分,但长期以来,从宪法中得出这一原则的方式,也不很让人满意。新近的努力试图从常规与例外关系出发,认为自由权和对它的限制之间的关系,根据基本法,遵循了动态的常规-例外模式,在此,个人自由被作为常规,对它的限制作为例外,因为基本法既未明确,又未终局地规定何时出现例外,因此保障自由和限制自由的关系是动态的。这也对应了原则性规范的特点——原则作为最大化要求,其要求之实现不是例外,而是常规,或者反过来说,对原则的限制不能超过必要限度。因此就得出了两个要求:第一,例外不能将常规排斥地超过例外为追求其目的所必要的程度;第二,例外将被看作对常规的过度排斥,如果例外所追求的利益并未超过常规的利益。另外,一个并不适于促成其所追求目的之措施,虽然是无意义的并就其本身而言尚未违宪,但它就此而言是违宪的,如果由它而侵犯了应予保护的法律利益,即以不能正当化的方式将常规与例外之间的分量关系,朝着不利于保障常规的方向推移。[14]这就恰好对应了比例原则的三个要求。

  从我国宪法规范来看,公民享有基本权利是常规,而基本权利受限是例外。这一认识并非从德国硬搬而来,而是基于对我国《宪法》的解释,其解释的方法有四:[15]我国《宪法》相应条文的文义是,先以肯定的语气明确认可公民的选举权和被选举权、宗教自由权、人身自由权、住宅不受侵犯、通信自由和秘密,随后才提到对这些权利的可能限制(第34、36、37、39、40条),可见,基本权利只有在宪法明文做了限制的情形,方能限制。接着考察有关条文的意义脉络,并力图促成个别法律规定事理上的一致性。宪法第33条第2款强调国家尊重和保障人权,以及宪法基本权利作为仅随总纲之后的位置,显示出我国法秩序将保障基本权利,而非限制基本权利置于优越地位。而就立宪者意志而言,当时宪法将公民基本权利放到国家机构之前,也是要突出先有公民权力,才有国家权力。[16]再从目的视角看,在有疑义时应假定法律追求适合事理的规整,宪法明定的基本权利就是为了使其得到保障,而不是限制,否则宪法中的这些基本权利规范是有悖常理而无意义的。综合上述解释的操作,我国《宪法》尤重对基本权利的保障,在通常情况下,《宪法》保障基本权利,只在例外情况下才限制基本权利。《宪法》虽然提到了限制基本权利的可能(第34、36、37、39、40条),但却未规定在何种具体事实情况下可以限制,而是将其委之于立法和司法加以具体化,因此权利的保障和限制之间也是一种动态和开放的常规例外关系。

  既然对基本权利的保障是常规,限制是例外,那么,基本权利就只能在必要程度内限制:如果在任何情况下都可以限制基本权利,那就使得对权利的限制成了常规,而权利的保障成了例外。从对基本权利只能在必要程度内限制这一要求中,可以得出三个具体要求:一是必要性要求:对这些权利的限制只有在追求其目的之必要程度内,才被允许,换言之,如果存在着其他对基本权利限制较小却同样能达成目的的措施,对基本权利的限制就是不必要的,否则,如果达成目的的任何手段都能正当化对基本权的限制,那么,基本权的限制就不会是例外;二是对称性要求:如果相比于基本权利所保护的利益,限制基本权利所追求的利益并不更为重要,对于基本权利的限制也是过度的,即,基本权利通常受到保障,只能为了比它更为重要的利益而牺牲,否则,如果基本权利可以为了任何一种利益而牺牲,对基本权的限制也会成为常规;三是适合性要求:对基本权利的限制如果不能达到其所追求的目的,是违宪的,因为如果允许任何无意义却限制基本权利的措施,对基本权的限制同样会成为常规;从禁止无意义地限制基本权利中,还可以得出,限制基本权利所追求的目的必须是合法目的,如果实现非法目的也能正当化对基本权利的干涉,对基本权利的限制不可能是例外。可见,从我国《宪法》对基本权及其限制的关系中,也可以得出比例原则对限制基本权利的三个要求。正如学者所言,宪法赋予公民基本权利,蕴含着对抗国家权力不当侵害和限制自由的意味,预设了国家权力行使之例外和有限,便有比例原则保护基本权利而加诸国家之上的分寸要求。[17]我国《宪法》第13条中的私有财产权不在宪法专门规整基本权利和义务的第二章内,但对于此一基本权利的限制,同样要根据权利保障和权利受限之间的常规-例外关系,遵循上述比例原则。所以,在立法改变财产权的范围,而使公民根据旧法享有的财产权受到减损时,必须使对财产权设立新法所追求的目的与公民根据旧法享有的财产权处于协调的关系之中。

  (二)《宪法》对征收征用所构成的限制

  《宪法》第13条第3款中的“可以”,其文义有两种解释可能性:或者是授权国家自由裁量以何种形式实行征收以及是否给予补偿,或者是要求国家只有在遵守宪法要求的前提下,才能实行征收。但是并非第一种理解,而只有第二种理解才能在体系上和第13条第1款、第2款保护私有财产的规定协调一致;符合目的解释标准的也只有第二种理解,因为如果第13条第3款是要授权国家自由决定征收,这一条款就根本不必通过修宪加入宪法,在没有这一条款的时候,国家同样自由决定征收的问题。所以,第13条第3款对国家的征收构成了制约,使得征收必须符合该款所列的前提条件。而从该款的文义上看,宪法保障所针对不仅仅是具体行政行为,而且还包括对立法的制约:有关征收征用的立法必须出于公共利益需要,并且必须规整补偿问题。另外,根据前文得出的、限制私人财产权必须遵守比例原则的要求,相关立法也必须符合比例原则。

  此一比例原则,也在我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》(简称条例)中得以彰显。第8条将征收目的严格限定在国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,并且详细列举了可以征收房屋的6种情形,可见,征收决定必须有助于由此界定的公共利益,即符合比例原则的适合性要求。同时只有上述6种较为重要的公共利益,才能正当化对私人财产的干涉,这正是比例原则的对称性要求。条例对征收和补偿的具体规定,也体现了力图按照比例原则中的必要性要求,将对被征收人的干涉降到最低,如对征收补偿方案要求论证和公布,以征求公众意见和告知救济途径;在一定情形之下组织听证会,并根据听证修改方案;进行社会稳定风险评估,房屋征收决定涉及被征收人较多的,应当经政府常务会议讨论决定;作出房屋征收决定前,征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用,并且实施先补偿、后拆迁;优先给予符合住房保障的被征收人住房保障;对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格;房屋征收部门在规定情形,应当向被征收人支付搬迁费、临时安置费或者提供周转用房、补偿因征收所造成停产停业的损失。

  根据我国宪法中所蕴含的比例原则,未来涉及关系私人财产的立法,如同条例那样,应该注意比例原则的要求,使得改变私人财产的常规法律和行政法规,都能够体现对相应法律目的之追求方面的适合、必要以及对称性的要求,避免干涉私人财产违反比例原则。[18]

  对有关法律法规进行适用时,也必须做符合比例原则要求的解释,因为法律解释的合宪性,要求在多数解释中,应始终优先选用最能符合宪法原则者。[19]比如条例第21条规定了被征收人可以选择货币补偿或房屋产权调换,选择后者的,应结清被征收房屋和调换房屋之间的差价,对于因旧城区改建而征收的,应当提供改建地段或者就近地段的房屋。两个地方政府对条例执行所发布的通知中,[20]都要求调换房屋不得低于最低面积标准,可以看做是在对条例第21条两种可能解释(调换房屋不做面积要求和做面积要求)之间,选择更利于被征收人从而使征收决定对其干涉更轻的解释,符合合宪解释的要求。而且,条例第13条规定,征收房屋同时收回国有土地使用权,并未明确对土地使用权加以补偿,出于合宪性解释的要求,也应当在补偿或者不补偿土地使用权两种可能性之间,选择对被征收人给予适当补偿,[21]使得国家对个人权利的干涉尽可能轻微。

   三、澳门公法对私有财产权的保护

  (一)澳门行政法对私有财产的保护

  澳门1992年第12/92/M号法律,专门规范了对私有财产的征收,这部当时并未生效的法律,通过1997年由当时的澳督颁布的第43/97/M号法令所界定的施行细则,开始生效,并得到进一步完善。而且《澳门民法典》第1232至1234条也规范了对私有财产的征收征用,由此,澳门已经拥有比较完善的、深受葡萄牙源流影响的、对征收从(宪法性法律之外的)法律层面加以限制的制度体系。[22]由于12/92/M号法律第12条第3款明白承认,当法律或规章抽象宣告某类财产具有公益用途时,此类抽象宣告须有行政行为来落实和细化,之后才对特定财产产生效力,因而征用可被视为一种行政程序。[23]《澳门行政程序法典》第5条第2款规定:

   “行政当局之决定与私人之权利或受法律保护之利益有冲突时,仅得在所拟达致之目的属适当及适度下,损害该等权利或利益。”

  因而,就不难理解这些有关征收的法律中所显示出的比例原则之要求。比如,12/92/M 号法律第1条第2款规定:

 “不动产及其当然权利,透过合理赔偿的款项,可因公益而被征用。”

  第6条第1款规定:“倘判给三年后,被征用的财产不用于导致征收的目的,以及倘已终止用于为该目的时,则有索还权……”这些条款已将征收限定为适合公共利益(之特定目的)的需要,反映出比例原则中的适合性要求。[24]如学者所言,对私人财产的征用只能谋求公共利益,如果能证明存在假公济私,则不仅导致征用之非有效,而且有关的公职人员还有可能因滥用职权而承担刑事责任;构成征用依据的公共利益必须是确切、具体和特定的公共利益,必须属于征用人的职责范围。[25]至于如何具体理解“公益”,现行法律间接有所表述:根据12/92/M号法律第3条和第5条,公共灾难、内部保安、施行本地区重整计划或公共利益的设备或基建方案,属于公益范畴。[26]

  该法第2条第1款规定:“在不妨碍下款规定,经试尽以私法途径取得的可能后,方可行使征用。”

  第4条第1款规定:“征用应局限于实现其目的所必需者……”

  而且第16条第1款将行政占有限定为对施行所通过工程计划必需的工作时紧急的,而该项行政占有措施对立即开始工作或持续进行是不可缺少的,则因应了比例原则中的必要性要求。除了该法第1条第2款要求征收追求公益的目的外,该法第12至第14条明确规定了声明征收所追求之公益的程序,并允许利害关系人对征收之合法性和机会表达意见,从而使得征收基于的公益必须具备相当重要性,彰显了比例原则中的对称性要求。

  (二)《澳门基本法》对私有财产权的保护

  虽然澳门常规法律已经根据比例原则,对私有财产提供保护,但在《澳门基本法》生效之后,就需要审视,基本法对私人财产权,提供了什么样的保护。《澳门基本法》第6条规定:“澳门特别行政区以法律保护私有财产权。”第103条规定:

   “澳门特别行政区依法保护私人和法人财产的取得、使用、处置和继承的权利,以及依法征用私人和法人财产时被征用财产的所有人得到补偿的权利。

  征用财产的补偿应相当于该财产当时的实际价值,可自由兑换,不得无故迟延支付。企业所有权和外来投资均受法律保护。”

  可见,第6条是对私有财产一般的保护,而第103条对私有财产提供了针对征收的保护,[27]这两个条文颇类似于我国《宪法》第13条第2款和第3款。有学者对《澳门基本法》对私有财产的保护规定表达了疑虑:第6条依法律保护私有财产权的条款强调的是按现有的法律去保护,财产权的有关内容和权利的限制,能否由比基本法低一级的法律或行政法规予以规定,在基本法层面上没有做出规定,会给立法会和政府的对财产权的限制立法带来一定的矛盾。[28]

  衡诸德国的理论和实践,宪法性法律所保护的财产权,可以由低一级的法律或行政法规加以具体界定,不会对立法者的立法带来矛盾,但是由宪法性法律所保护的私有财产,被立法者通过法律或行政法规加以调整时,难免不会影响个人现有之私有财产的法律地位,这时,立法者不应恣意而为,必须遵循比例原则。理由在于:从《澳门基本法》第25至42条对澳门居民各种基本权利的规定来看,与我国宪法类似,基本法对居民权利的保护同样是原则,而限制同样是例外,那么从中也能得出,限制居民的基本权利,必须遵循比例原则。所以,比例原则不仅由行政程序法明定,得以约束法院和特区政府,而且也蕴含在基本法之中,从而能够约束立法会的立法活动。基本法第6条和第103条,虽然不位于规定居民基本权利的基本法第3章中,但是如果参考上文对我国宪法中的相应讨论,考虑到使得财产权享受与其他基本权利同样保护的体系视角、更好地保护财产权的目的视角,财产权立法同样应当遵循比例原则。

  此外,鉴于基本法在澳门整个法律体系中的地位,在基本法生效之后,有关私人财产的法律制度理当符合基本法的要求,在可能的各种解释中,应选择符合基本法要求者,以便从符合基本法的角度理解和操作有关制度,在有关法律条文不能解释得符合基本法时,则需要根据基本法第145条第1款处理。[29]如有学者所指出的:根据第103条第2款,被征用财产人得到及时和公正补偿是一项基本权利,要求补偿相当于该财产的当时的实际价值,而12/92/M号法律第1条第2款将“公正赔偿”定为征用的一般原则,尽管用词不同,但二者的含义是一致的。[30]

  12/92/M号法律第18条第2款也规定:公正补偿的标准不是抵销征用人将能获得的利益,而是弥补征用给被征用人造成的损失,损失以被征用财产的价值计算,为此需考虑做出公益宣告时存在的事实状况和条件。

  从基本法中的比例原则出发,还可以为学者对12/92/M号法律中“公益”的理解提供支持,更有据地回答重整计划是否专指政府规划的,抑或包括私人开发商的?[31]既然通过征收干涉澳门居民私有财产,必须符合比例原则的要求,以适合并必要的手段达成与手段对称之目的,相比由私人提出的重整计划,由政府规划的重整计划,在制定方面更为慎重,对私人财产的干涉也就更为轻微,因而需将重整计划理解为仅限政府制定者。

  四、总结

  通过对德国、我国大陆和澳门相关法制的比较性探讨,可以获得下列认识:第一,宪法规范尽管抽象概括,但仍然具有(需要经过解释操作发掘而出的)指示内容,对此,立法必须遵守。第二,不仅从《德国基本法》中,而且从我国《宪法》和《澳门基本法》中,都可以得出比例原则。通过对不同国家和地区相关法制的比较,不是为了简单照搬别国做法,而是为了在了解别国经验的前提下,考察有无借鉴他国做法的可能性。如果我国现行有效的法律框架范围,无法容纳这种可能性,那么学者应该论证修改法律的必要性;但是如果如本文所做的那样,现行法律框架能够容纳他国做法的可能,那么应该明确这种做法何以成立。第三,从各个宪法(性法律)中所得出的比例原则,与直接保护私有财产权的宪法(或宪法性法律)条文,共同构成了对财产权立法的制约。所以,无论是对财产权的确认保护性立法,还是有关征收私人财产的立法,都应该遵守比例原则,当然征收立法还应该遵守宪法(或宪法性法律)对征收所做的特别限制。除此之外,在解释常规法律时,也要注意选取能够符合宪法(或宪法性法律)之要求的解释。

 

注释:
[1]Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II,25. Aufl. Heidelberg 2009, S.239.这包括民法所界定的所有权(德国民法典第903条),所有私法上有财产价值的权利(金钱、有价证卷、知识产权、先买权、采矿权、债权、承租人对房屋的占有权、对他人地产上面或下面的建筑权、互联网的虚空间),对已经建立和实施的营业的权利(但不包括事实状况、有利位置和可能营利)以及某些依赖于权利人的并非不重要之贡献的公法权利。而宪法对财产权保护的范围就包括对上述权益的存在、用益和对这些权益(在行政或司法程序中或针对第三人)的主张。可见,宪法上财产权的涵义远远超出了民法上的财产权涵义。
[2] Michael Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl. München 2003, S.626.
[3] Michael Sachs, Verfassungsrecht II: Grundrechte, Berlin/Heidelberg 2000, S.441.
[4] Pieroth/Schlink, a.a.O., S.57 ff.
[5] Lothar Michael/Martin Morlok, Grundrechte, Baden-Baden 2008, S.51.
[6] A.a.O., S.335.
[7] Christoph Degenhart, Staatsrecht I: Staatsorganisationsrecht, Heidelberg 2009, S.151 f.
[8] Pieroth/Schlink, a.a.O., S.246 ff.
[9] BVerfGE 104, 1/9.
[10] Pieroth/Schlink, a.a.O., S.244 f.
[11] Pieroth/Schlink, a.a.O., S.248 ff.
[12]江平:《私有财产权的保护》,载于《中国司法》,第7期,2004年。
[13]参见行政处罚法第4条第2款,行政强制法第5条,人民警察使用警械和武器条例第4条、第7条第2款,国务院“全面推进依法行政实施纲要”第5点之合理行政,湖南省行政程序规定第4条第2款。
[14] Vgl. Andreas von Arnauld, Die normtheoretische Begründung des Verh?ltnism??igkeitsgrundsatzes, in: JZ 2000, S.276ff.
[15]【德】卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年,第200-222页。拉伦茨所举的合宪性解释难以用来解释宪法,因为解释对象无法成为解释标准。
[16]蔡定剑:《宪法精解》,北京:法律出版社,2006年,第88页。
[17]余凌云:《论行政法上的比例原则》,载于《法学家》,第2期,2002年。
[18]张千帆教授根据比例原则对现行土地管理法加以反思,认为不必将建设用地限定在国有土地上,更不必对农民集体所有的土地之用途设置过严的限制,参见张千帆:《农村土地集体所有的困惑与消解》,载于《法学研究》,第4期,2012年。
[19]前引拉伦茨书,第217页。
[20]“内蒙古自治区人民政府办公厅关于贯彻落实国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关事宜的通知”和“山东省人民政府办公厅关于贯彻实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关问题的通知”。
[21]张千帆教授得出同样的结论,论证方式是将宪法第10条解释成国家对城市土地的所有仅仅是名义上的所有,不妨碍个人或企事业单位享有使用权,根据宪法第13条征收补偿的要求,因而应对征收土地使用权加以补偿。参见张千帆:《城市土地“国家所有”的困惑与消解——重新解读宪法第10条》,载于《中国法学》,第3期,2012年。当然,这不意味着给付尽可能高的征收补偿,而是在公正补偿的范围之内,考虑如何尽可能轻微地干预被征收人,对于公正补偿的标准,参见张千帆,《“公正补偿”与征收权的宪法限制》,载于《法学研究》,第2期,2005年。
[22]根据学者的研究,除了《澳门民法典》对征收和征用所做的区分外,包括基本法在内的所有其他法律,都指向的是征收,如果采广义的征收概念,其可以涵括征用。参见唐晓晴:《澳门法律中的征收与征用概念》,载于《澳门新视角》,第4期,2009年。
[23]米万英:《澳门征用制度之特征及基本原则》,载于《澳门大学法学论丛》,第3期,2006年。
[24]唐晓晴:《论澳门地区法律中的索还权》,载于《福建政法管理干部学院学报》,第1期,2009年。
[25]前引米万英文。
[26]骆伟建:《论澳门基本法中的财产保护与公益征用》,载于《澳门大学法学论丛》,第3期,2006年。
[27]除此之外,基本法第7条保护特别行政区政府成立之前已依法确认的私有土地,第138条第3款保护宗教组织的财产权利。
[28]范剑虹:《论澳门基本法第6条与第103条中财产权的保护、限制与征用》,载于《海外法学》,第1期,2006年。
[29]这正说明了,1980年颁布的第6/80/M 法律(土地法)中所规定的出售土地、无主土地、土地实效取得等制度,与基本法第7条之规定(土地除特区政府成立之前依法确认为私有者外,属国家所有)相冲突,因此由立法会通过《回归法》处理,该法第四条第一款第(四)项规定有关土地所有权的规定,按《基本法》第7条解释,该法附件三将《土地法》中出售土地的条款不采用为特别行政区的法律。看来,《土地法》的规定和《基本法》虽然基本上协调,但《土地法》需要适当修改以免误会。参见马耀霖:《论“一国两制”下的澳门土地制度》,载于《基本法研究》第2期,2009年。
[30]前引米万英文。
[31]前引骆伟建文。

 

 

 

(本网编辑:范玉林  易葳)

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